Справа № 303/2202/20	 	 	 	Головуючий у 1 інстанції  Сазонова М.Г.	
Провадження № 33/824/713/2021	 	 	 	Доповідач у 2 інстанції  Семенцов Ю.В.	

 
                                      КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
            ___________________________________________________________________
 
                                                          П О С Т А Н О В А
                                                             іменем України
 
11 лютого 2021 року                                                                                               Київ
Суддя Київського апеляційного суду Семенцов Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , на постанову судді Дніпровського районного суду м. Києва від 20.07.2020 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 600 (шестисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн., з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік, -
                                                В С Т А Н О В И В:
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 363984                  від 23.04.2020 року, «23 квітня 2020 року о 11 год. 19 хв. на а/д м-06 Київ-Чоп,                                  756 км + 500 м, водій ОСОБА_1 , керував транспортним засобом «BMW X5» д.н.з.                              НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння: нестійка хода, запах алкоголю з порожнини рота, різка зміна забарвлення шкіряного покриву обличчя. Від проходження огляду на стан сп`яніння відмовився у встановленому законом порядку в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР України, за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 130 КУпАП».
Постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 20.07.2020 року накладено на  ОСОБА_1 адміністративне стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, у вигляді штрафу в розмірі шестисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) гривень,                                    з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.
Не погоджуючись з даною постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 20.07.2020 року скасувати,                    а провадження у справі закрити. В обґрунтування своєї апеляційної скарги та доповнень до неї зазначає, що від проходження огляду на стан сп`яніння він не відмовлявся, навіть наполягав на його проведенні, однак відмовлявся на місці зупинки транспортного засобу проходити огляд за допомогою спеціального технічного пристрою Драгер, оскільки вважає,                що вказаний прилад не є спеціальним технічним засобом, дозволеним до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, є несертифікованим приладом, та висловив бажання пройти огляд у найближчому закладі охорони здоров`я. Зазначає, що працівники поліції  направили його до медичного закладу, однак лікарем було відмовлено у відібранні біологічних зразків для проходження медичного огляду, оскільки у медичному закладі, як пояснив лікар, проводять аналізи виключно на наркотичне сп`яніння та повідомив, що їм необхідно їхати                      до лікарні «Соціотерапія» у м. Ужгород, але працівники поліції не бажали їхати до                         м. Ужгород та безпідставно склали протокол про відмову від проходження огляду, залучивши при цьому свідків  у неупередженості яких виникали сумніви.
Разом з апеляційною скаргою апелянт подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, обґрунтовуючи поважність причин пропуску тим, що з повним текстом постанови ознайомився тільки 26.08.2020 року через Єдиний державний реєстр судових рішень, при цьому зазначає, що постанову зареєстровано у вказаній програмі 07.08.2020 року та оприлюднено 10.08.2020 року, що, на думку, апелянта підтверджує,                   що строк пропущено не з вини апелянта. Ознайомившись із вказаною постановою він 26.08.2020 року одразу відправив апеляційну скаргу. Разом з тим, зазначає також, що не останню роль в пропуску строку відіграв й встановлений на всій території України карантин. Вказані причини пропуску строку на апеляційне оскарження вважає поважними та просить його поновити.
Відповідно до ч. 2 ст. 294 КУпАП апеляційний суд має право поновити строк для апеляційного оскарження постанови місцевого суду.
Враховуючи доводи апелянта про причини пропуску строку на оскарження постанови, апеляційний суд визнає їх поважними, а тому клопотання ОСОБА_1 - особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Дніпровського районного суду м. Києва від                          20.07.2020 року підлягає задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про час та місце розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Як вбачається із матеріалів справи, зазначена справа була розглянута у відсутності                 ОСОБА_1 , який  надсилав клопотання про відкладення розгляду справи. 
Суд першої інстанції розглянув справу у відсутності ОСОБА_1 . 
Право ОСОБА_1 - особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, бути присутнім під час розгляду справи в суді, було поновлене апеляційним судом. Вказана особа належним чином викликана в судове засідання до апеляційного суду і скористалась правами, передбаченими ст. 268 КУпАП.
Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_1 та його захисників - адвокатів Гостєвої К.М. та Журавель Т.С., які підтримали апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи  з наступного.
Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Проте, всупереч вимог вказаних правових норм, місцевий суд не з`ясував всі обставини справи не надав належної оцінки відомостям наявним в матеріалах справи, прийняв рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та наклав на нього адміністративне стягнення.
В обґрунтування підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП - відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції послався на: протокол про адміністративне правопорушення; письмові пояснення свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ; письмові пояснення ОСОБА_1 ; розписку ОСОБА_4 ; постанову про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі серії ДПО18 № 613895 щодо накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 ; довідку про отримання посвідчення водія ОСОБА_1 ; відеозапис нагрудної камери працівника патрульної поліції. 
Однак, суд апеляційної інстанції, не може погодитися з висновком місцевого суду, виходячи з наступного.
Порядок проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції визначений ст. 266 КУпАП, «Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 року, та регулюється «Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року.
Згідно ч. 2, ч. 3, ч. 5 ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції працівником поліції або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. 
Відповідно до ч. 3, ч. 4 «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду»,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 року, який визначає процедуру направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, огляд проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом; огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків. 
Відповідно до п. 7 розділу I «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року, у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 КУпАП. 
Згідно п. 12 розділу II «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року, у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції (тобто ознаками наркотичного сп`яніння), поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених                               на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею                      255КУпАП.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтвердив викладені                  в апеляційній скарзі доводи та зазначив, що від проходження огляду на стан сп`яніння                      в установленому законом порядку він не відмовлявся та наполягав на проходженні відповідного огляду в закладі охорони здоров`я. При цьому не бажав проходити огляд за допомогою спеціального технічного засобу Драгер та просив відібрати у нього біологічні зразки для проведення огляду, однак лікар повідомив що дана лікарня не проводить дослідження біологічного матеріалу, вказані аналізи проводить інша лікарня - «Соціотерапія» в м. Ужгород. Однак працівники поліції не виявили бажання направляти його в м. Ужгород, а тому вважає що неправомірно склали відносно нього протокол про відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, хоча такої відмови він не висловлював.
Відповідно п. 7 розділу 1 Інструкції у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 КУпАП. 
Як вбачається із наявного в матеріалах справи відеозапису із нагрудної камери працівника поліції ОСОБА_1 було доставлено до закладу охорони здоров`я для проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, де у вказаному закладі йому запропоновано пройти огляд за допомогою спеціального технічного засобу Драгер,                        при цьому ОСОБА_1 заперечував щодо такого огляду, оскільки передбачає контакт із приладом, що на його думку є небезпечним, зважаючи на складну епідеміологічну ситуацію в країні, тому просив відібрати у нього саме біологічні зразки. Однак лікар повідомив, що лабораторні дослідження біологічних зразків їх лікарня не проводить, однак вказане дослідження можливо провести у відповідній лікарні «Соціотерапія» у м. Ужгород.
Оцінивши викладені обставини з наявного відеозапису, суд вважає за необхідне зазначити, що питання відносно того, який саме необхідно відібрати вид біологічного середовища, відноситься до дискреційних повноваження лікаря, тобто вирішується лікарем на власний розсуд, безпосередньо після огляду особи, проте з обов`язковим дотриманням основоположних прав особи, додержанням конституційних принципів, зокрема ст. 28 Конституції України згідно якої, кожен має право на повагу його гідності; жодна людина без її згоди не може підлягати медичним, науковим чи іншим дослідам тощо.
Відсутність технічної можливості та відповідних тестових систем в медичному закладі, не може бути підставою для порушення прав громадян під час відібрання біологічних зразків, за умови відсутності добровільної згоди останніх на відібрання біологічного матеріалу у виді крові, оскільки фізична недоторканність особи охоплюється поняттям «приватне життя», яке охороняється ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить порушення цього права (рішення ЄСПЛ у справі «Х та Y проти Нідерландів», «Яллог проти Німеччини»).
Аналіз фактичних обставин, які встановлюються із зазначеного відеозапису указує на недоведеність факту відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. Так, відповідно до указаного відеозапису ОСОБА_1 наполягав на проведення огляду в закладі охорони здоров`я з відібранням у нього біологічного матеріалу, відсутність у відповідному закладі охорони здоров`я можливості відібрати певний біологічний матеріал не дає працівникам поліції підстав для складання протоколу про відмову від проходження огляду на стан сп`яніння. При цьому, суд звертає увагу на ту обставину, що лікарем даного закладу охорони здоров`я було зазначено шлях вирішення вказаного питання, а саме направити ОСОБА_1 до лікарні «Соціотерапія» в м. Ужгород для відібрання біологічного матеріалу для проведення дослідження, однак працівники поліції відмовили у вказаній процедурі і розцінили дії водія ОСОБА_1 як відмову від проходження огляду.
Наведене дає підстави стверджувати, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому порядку, а незгода працівників поліції направляти особу до відповідного закладу охорони здоров`я для відібрання у нього біологічного матеріалу є незаконною і не породжує наслідків у вигляді складання протоколу про адміністративне правопорушення у випадку відмови водія від проходження такого огляду.
Посилання апелянта у своїх доповненнях до апеляційної скарги на те, що визначення стану сп`яніння алкотестером «Драгер алкотест 6810» не допускається, оскільки термін сертифікації його закінчився 10.02.2015 є необґрунтованими, оскільки газоаналізатори (алкотестери), що перебувають в експлуатації, в тому числі і прилад «Drager Alcotest 6810», можуть надалі експлуатуватись за умови своєчасного проведення їх періодичної повірки (калібрування) та повірки (калібрування) після ремонту, крім того, матеріали справи                              не містять відомостей, яким саме приладом мав здійснюватись огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу.
Не ґрунтуються на вимогах закону і доводи апелянта про те, що належним доказом додержання процедури огляду на предмет сп`яніння є відповідний акт. За змістом нормативних документів, акт огляду складається поліцейським у випадку проведення огляду на стан сп`яніння та до вказаного акту заносяться результати огляду. Враховуючи те, що ОСОБА_1 не проходив відповідний огляд, а працівниками поліції складено протокол у зв`язку з відмовою від проходження огляду на стан сп`яніння, тому підстави для складання акту огляду у працівників поліції були відсутні.
Посилання апелянта на те, що залучені поліцейськими свідки викликають сумніви в їх неупередженості, суд вважає безпідставними, оскільки та обставина, що вказані свідки є батьком та сином, не свідчить про їх упередженість, натомість суд зважає, що ці свідки не були очевидцями події, яка передувала цій відмові. Тому суд не приймає до уваги письмові пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у якості доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
У відповідності до п.43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey, п. 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
Згідно ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Отже, матеріали справи не містять будь які докази, які б вказували на те, що                        ОСОБА_1 , який керував транспортним засобом «BMW X5» д.н.з. НОМЕР_1 відмовився від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння 
Зазначені обставини не були повно з`ясовані місцевим судом, що призвело до помилкового висновку про наявність у діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Таким чином, постанова судді Дніпровського районного суду м. Києва від                       20.07.2020 року щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП - закриттю за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, -                                                        
 
                                            П О С Т А Н О В И В:
 
Постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 20.07.2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати, провадження у справі закрити.

 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.     

                Суддя             
Київського апеляційного суду                                                          Ю.В. Семенцов