ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" березня 2021 р.           Справа№ 910/22748/16
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Руденко  М.А.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Дідиченко  М.А. 

при секретарі:                              Реуцька Т.О.
за участю представників сторін:
від позивача: Горянін А.О. (довіреність №19-21 від 22.12.2020 року);
від відповідача-1: Мельник М.А. (ордер серія АА №1081607 від 16.02.2021 року); 
Кулініч А.П. (ордер серія АІ №1067700 від 11.11.2020 року);
від відповідача-2: не з`явився; 
від ДВС: Кушнір Л.В. (довіреність №9664/20.3/22-20 від 24.11.2020 року),
розглянувши апеляційні скарги акціонерного товариства «Українська залізниця» та Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України
на ухвалу господарського суду міста Києва від 04.02.2021 року
за скаргою публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про визнання бездіяльності заступника начальника Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Заєць Тетяни Ігорівни неправомірною та зобов`язання вчинити дії
у справі №910/22748/16 (суддя І.Д. Курдельчук)
за позовом публічного акціонерного товариства "Донбасенерго"        
до 1. публічного акціонерного товариства "Українська залізниця",
     2. державного підприємства "Донецька залізниця"
про стягнення 69 179 723, 28 грн., 
В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
Ухвалою господарського суду міста Києва від 04.02.2021 року у справі №910/22748/16 скаргу публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» про визнання бездіяльності заступника начальника Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції Заєць Тетяни Ігорівни неправомірною та зобов`язання вчинити дії за позовом публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» до публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» та державного підприємства «Донецька залізниця» про стягнення 69 179 723, 28 грн. задоволено.
Визнано неправомірною бездіяльність заступника начальника Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Заєць Тетяни Ігорівни в частині невжиття заходів в примусовому виконанні рішення за наказом господарського суду міста Києва від 10.04.2017 року у справі №910/22748/16.
Зобов`язано заступника начальника Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Заєць Тетяну Ігорівну поновити порушене право заявника шляхом забезпечення виконання рішення та невідкладно вжити всі необхідні заходи примусового виконання рішення господарського суду міста Києва за наказом від 10.04.2017 року у справі №910/22748/16, передбачені  Законом України «Про виконавче провадження»  в т.ч. звертати стягнення на грошові кошти боржника у національній і іноземній валютах, у т.ч. на кошти на рахунках боржника у банках та інших фінансових установах
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, акціонерне товариство «Українська залізниця» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу господарського суду міста Києва від 04.02.2021 року у справі №910/22748/16 скасувати, та постановити нове рішення про відмову у задоволенні скарги ПАТ «Донбасенерго».
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що оскаржувана ухвала не відповідає завданням та основним засадам господарського судочинства, прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що суд не має права зобов`язувати державного виконавця до вчинення тих дій, які згідно із Законом України «Про виконавче провадження» можуть здійснюватися лише державним виконавцем або відповідною посадовою особою державної виконавчої служби.
Наголошує, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення Закону України «Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України «Про перелік об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації» (далі - Закон 145-ІХ) та не враховано при розгляді скарги положення спеціального Закону України «Про особливості утворення акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» (далі - Закон 4442-VI) який є пріоритетним у правовідносинах за зобов`язаннями ДП «Донецька залізниця».
Відповідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2021 року апеляційну скаргу у справі №910/22748/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: Руденко М.А. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2021 року витребувано з господарського суду міста Києва матеріали справи №910/22748/16; відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою акціонерного товариства «Українська залізниця» на ухвалу господарського суду міста Києва від 04.02.2021 року у справі №910/22748/16 до надходження матеріалів справи з господарського суду міста Києва.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою акціонерного товариства "Українська залізниця" на ухвалу господарського суду міста Києва від 04.02.2021 року у справі №910/22748/16 та призначено справу до розгляду на 16.03.2021 року.
Також, не погоджуючись з судовим рішенням, Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 04.02.2021 року по справі №910/22748/16 в частині визнання неправомірною бездіяльність заступника начальника Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Заєць Тетяни Ігорівни в частині невжиття заходів в примусовому виконанні рішення за наказом господарського суду міста Києва від 10.04.2017 року у справі №910/22748/16 та прийняти нове рішення. Відстрочити сплату судового збору на розумний строк або до ухвалення рішення у справі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що оскаржувана ухвала прийнята з порушенням норм матеріального права, зокрема, ст. 22, 1192 ЦК України, ст. 225 ГК України та порушенням норм процесуального права, зокрема, ст. 80, 81 ГПК України, ч. 2, 3 ст. 50 ГПК України.
Стверджує, що судом першої інстанції не було враховано, що після винесення постанови про заміну сторони у виконавчому провадженні №61625988 від 23.12.2020 року заступником начальника відділу Заєць Тетяною Ігорівною вживалися на момент розгляду справи у суді першої інстанції заходи щодо розшуку боржника (його майна) та проводилася перевірка майнового стану.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.02.2021 року відмовлено в задоволенні клопотання Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про відстрочення сплати судового збору, апеляційну скаргу Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України на ухвалу господарського суду міста Києва від 04.02.2021 року у справі №910/22748/16 залишено без руху, надано скаржнику строк не більше десяти днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків шляхом подання доказів про сплату судового збору у розмірі 2 270, 00 грн.
26.02.2021 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду скаржником на виконання вимог ухвали про залишення апеляційної скарги без руху було подано заяву про усунення недоліків, а саме документи, що підтверджують сплату судового збору.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 року об`єднано апеляційні скарги акціонерного товариства "Українська залізниця" та Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України в одне апеляційне провадження у справі №910/22748/16, справу призначено до розгляду на 16.03.2021 року.
04.03.2021 року до Північного апеляційного господарського суду від ПАТ «Донбасенерго» надійшов відзив на апеляційні скарги, в якому останнє просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду міста Києва від 04.02.2021 року без змін.
09.03.2021 року до Північного апеляційного господарського суду від Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України надійшов відзив на апеляційну скаргу ПАТ "Українська залізниця", в якому останній просить апеляційну скаргу задовольнити частково, ухвалу господарського суду міста Києва від 04.02.2021 року скасувати в частині визнання неправомірною бездіяльність заступника начальника Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Заєць Тетяни Ігорівни в частині невжиття заходів в примусовому виконанні рішення за наказом господарського суду міста Києва від 10.04.2017 року у справі №910/22748/16 та прийняти нове рішення.
У судове засідання 16.03.2021 з`явилися представники позивача, відповідача 1 та ДВС. 
Представники апелянтів підтримали доводи, викладені в апеляційних скаргах, просили суд оскаржувану ухвалу скасувати та прийняти нове судове рішення - про відмову у задоволенні скарги. Представник позивача проти задоволення апеляційних скарг заперечував, просив суд оскаржувану ухвалу залишити без змін.
Представник відповідача 2 в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, як свідчать матеріали справи, про час та місце розгляду справи всі представники сторін були повідомлені  належним чином.  
Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи , належним чином повідомлених  про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Пунктом 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає  справу за відсутності  такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки. 
Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, явка представників сторін обов`язковою не визнавалась,  судова колегія вважає можливим розглянути справу у відсутності представника відповідача 2 за наявними у справі доказами.
Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційних скарг, дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, рішенням господарського суду міста Києва №910/22748/16 від 21.03.2017 року у задоволенні позову до публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" відмовлено. Позов задоволено до державного підприємства "Донецька залізниця". Стягнуто з державного підприємства "Донецька залізниця" (83000, м. Донецьк, вул. Артема, 68; 84400, Донецька область, м. Красний Лиман, вул. Кірова, 22; ідентифікаційний код: 01074957) з будь-якого рахунку, виявленого під час виконання даного рішення суду, на користь публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 34-а; ідентифікаційний код 23343582): 69 179 723  грн. 28 коп. боргу та 206700 грн. судового збору.
На виконання вказаного рішення суду 10.04.2017 року видано відповідний наказ.
23.03.2020 року стягувач подав до ДВС заяву про відкриття виконавчого провадження, 24.03.2020 року на адресу сторін надіслано постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №61625988 та про розмір мінімальних витрат для виконання, а боржнику ще направлено постанову про стягнення виконавчого збору; 17.06.2020 року стягувач звернувся із заявою про надання інформації про хід виконання ВП, листом б/д і б/н ДВС повідомило про надсилання запитів та про відсутність майна на яке можливо звернути стягнення та відсутність рахунків на яких є кошти.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 10.07.2020 року (суддя Мельник В.І.) задоволено заяву публічного акціонерного товариства "Донбасенерго"; замінено сторону у виконавчому провадженні №61625988, відкритому на підставі наказу господарського суду міста Києва від 10.04.2017 року у справі №910/22748/16, а саме боржника - з ДП "Донецька залізниця" на його правонаступника - акціонерне товариство "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Ґедройця, буд. 5, код ЄДРПОУ 40075815).
Постановою від 12.10.2020 року у вищезазначеній справі Північний апеляційний господарський суд скасував ухвалу господарського суду міста Києва від 10.07.2020 року та прийняв нове судове рішення, виклавши резолютивну частину у наступній редакції: "Задовольнити заяву публічного акціонерного товариства "Донбасенерго". Замінити сторону у виконавчому провадженні №61625988, відкритому на підставі наказу господарського суду міста Києва від 10.04.2017 року у справі №910/22748/16, а саме боржника - з ДП "Донецька залізниця" на його правонаступника - акціонерне товариство "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Ґедройця, буд. 5, код ЄДРПОУ 40075815)".
Ухвалою від 02.12.2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №910/22748/16 відмовив у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою акціонерного товариства "Українська залізниця".
22.12.2020 року стягувач звернувся із заявою про заміну боржника правонаступником, а 23.12.2020 року постановою замінено боржника на АТ "Українська залізниця".
12.01.2021 року до господарського суду міста Києва Публічним акціонерним товариством "Донбасенерго" подано скаргу на визнання бездіяльності заступника начальника Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції Заєць Тетяни Ігорівни (01001, м. Київ, вул. Городецького,13) неправомірною та зобов`язання вчинити дії, в якій зазначив, що станом на момент подання такої скарги рішення суду не виконано.
В скарзі ПАТ "Донбасенерго" зазначено, що направлено на адресу Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України заяву від 04.01.2021 року №01-1.1/00008 про надання інформації про заходи і результати проведення виконавчих дій. 06.01.2021 року заявник отримав відповідь листом №80/405-33/21/20.1 в якому зазначено, що здійснення подальших заходів щодо примусового виконання наказу від 10.04.2017 року №910/22748/16 не вбачається за можливе та не є доцільним.
Задовольняючи вимоги скарги, суд першої інстанції дійшов висновку, що державним виконавцем не доведено, що ним не вжито усі заходи з примусового виконання рішень, передбачені Законом України "Про виконавче провадження".
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, апеляційний господарський суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.
Статтею 129-1 Конституції України встановлено, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Відповідно до частини другої ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.
Статтею 326 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.
Відповідно до вимог ст. 74 ЗУ «Про виконавче провадження»: рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом. Рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.
Згідно статті 339 Господарського процесуального кодексу України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.
Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) -сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
Положеннями статті 10 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що заходами примусового виконання рішень є звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами.
Як вже було зазначено, 04.01.2021 року стягувач звернувся із заявою про надання інформації про хід виконання ВП, листом б/д і 06.01.2021 року ДВС повідомило про те, що здійснення подальших заходів щодо примусового виконання наказу №910/22748/16, виданого 10.04.2017 року господарським судом міста Києва не вбачається можливим та не є доцільним. 
Так, у справі №910/22748/16 судом перевіряється відповідність поведінки державного виконавця приписам законодавства, зокрема Закону України «Про виконавче провадження».
Положеннями ст. 2 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад: 1) верховенства права; 2) обов`язковості виконання рішень; 3) законності; 4) диспозитивності; 5) справедливості, неупередженості та об`єктивності; 6) гласності та відкритості виконавчого провадження; 7) розумності строків виконавчого провадження; 8) співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями; 9) забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.
Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, зокрема, здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом тощо. 
20.10.2019 року набув чинності Закон України «Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України «Про перелік об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації» (далі - Закон 145-ІХ).
Відповідно до частини третьої прикінцевих та перехідних положень Закону 145-ІХ, встановлюється заборона вчиняти виконавчі дії відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» щодо об`єктів права державної власності, які на день набрання чинності цим Законом були включені до переліків, затверджених Законом України «Про перелік об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації», протягом трьох років з дня набрання чинності цим Законом, крім стягнення грошових коштів і товарів, що були передані в заставу за кредитними договорами.
Лінгвістична конструкція та формулювання диспозиції норми щодо виключення дії мораторію на певні випадки дає підстави вважати, що його дія не розповсюджується як на стягнення грошових коштів за кредитними договорами так і товарів, що були передані в заставу в якості забезпечення кредитних угод.
Водночас, судом першої інстанції було зроблено помилковий висновок щодо можливості стягнення будь-яких грошових коштів, в той час як дія мораторію не охоплюється щодо стягнення грошових коштів у кредитних правовідносинах.
Згідно з практикою ЄСПЛ, поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинно бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на конвенційні права цих людей (пункт 39 рішення у справі «C.G. та інші проти Болгарії» («C. G. and Others v. BULGARIA»), заява № 1365/07; пункт 170 рішення у справі «Олександр Волков проти України», заява № 21722/11). 
У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово зазначав, що формулювання законів не завжди чіткі. Тому їх тлумачення та застосування залежить від практики. І роль розгляду справ у судах полягає саме у тому, щоби позбутися таких інтерпретаційних сумнівів з урахуванням змін у повсякденній практиці (пункти 31-32 рішення від 11 листопада 1996 року у справі «Кантоні проти Франції» («CANTONI v. FRANCE»), заява № 17862/91; пункт 65 рішення від 11 квітня 2013 року у справі «Вєренцов проти України», заява «№ 20372/11).
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
За приписами частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Апеляційний суд зауважує, що ПАТ «Донбасенерго» не надано доказів наявності договорів застави товарів чи коштів (депозиту) між Боржником та Стягувачем, а отже в даному випадку застосовується мораторій на заборону вчиняти виконавчі дії, встановлений Законом 145-ІХ.
Крім того судом першої інстанції не враховано положення Закону України «Про особливості утворення акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» (далі - Закон 4442-VI).
Так, пунктами 51 та 52 розділу III «Перехідні та прикінцеві положення» Закону 4442-VI встановлено, що до проведення відповідно до законодавства інвентаризації і оцінки майна підприємств залізничного транспорту, що розміщене на території проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та затвердження передавального акта щодо цього майна Товариству як правонаступнику прав і обов`язків зазначених підприємств встановити мораторій на звернення стягнення на активи Товариства за зобов`язаннями таких підприємств.
За визначенням понять, мораторій це - відстрочення виконання зобов`язання, що встановлюється державою на певний строк або до припинення обставин надзвичайного характеру; активи Товариства - це сукупність майна, коштів і нематеріальних активів, що належать підприємству. У широкому змісті слова це будь-які цінності, що володіють грошовою вартістю, зокрема будинки, спорудження, машини й устаткування, матеріальні запаси, банківські вклади, цінні папери, а також інтелектуальний продукт, патенти, авторські права, у які вкладені кошти власників, боргові зобов`язання інших підприємств, особливі права на використання ресурсів.
Мораторій на звернення стягнення на активи Товариства, встановлений згідно з пунктом 51 Закону 4442-VI, втрачає чинність після проведення відповідно до законодавства інвентаризації і оцінки майна підприємств залізничного транспорту, що розміщене на території проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та затвердження передавального акта щодо цього майна Товариству, але не пізніше ніж через шість місяців з дня припинення здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях та відновлення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях Донецької та Луганської областей.
Як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.06.2020 року  у справі №910/5953/17 ці норми також свідчать про перехід майна (прав та обов`язків) підприємств залізничного транспорту, розміщених на території проведення антитерористичної операції, до АТ «Укрзалізниця. Якщо вважати, що обов`язки таких підприємств не перейшли до АТ «Укрзалізниця», то введення мораторію позбавлене юридичного змісту (пункт 63).
Як передбачено ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
З огляду на викладене, проведення будь яких виконавчих дій, які спрямовані на виконання судових рішень у яких боржником є AT «Укрзалізниця» за боргами ДП «Донецька залізниця» підпадають під дію мораторію.
При цьому, апеляційний суд не погоджується з доводами ПАТ «Донбасенерго» про те, що зазначені норми щодо мораторію стосуються лише майна боржника, яке розташоване на території антитерористичної операції, оскільки приписи Закону 4442-VI встановлюють мораторій на звернення стягнення на всі активи Товариства за зобов`язаннями таких підприємств.
За таких умов, місцевим господарським судом було неправильно застосовано вищезазначені норми матеріального права до даних правовідносин.
Що стосується тверджень скаржника АТ "Українська залізниця" про дискреційність повноважень державного виконавця при здійсненні тих чи інших дій у виконавчому провадженні, колегія суддів зазначає наступне.
Кабінет Міністрів України в Методології проведення антикорупційної експертизи проектів нормативно-правових актів, затвердженої постановою від 08.12.2009 року №1346 (втратила чинність на підставі постанови від 02.11.2011 року №1126), зазначав, що: «дискреційні повноваження - сукупність прав і обов`язків державних органів, їх посадових та службових осіб, що дають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково зміст рішення або вибрати один з кількох варіантів прийняття рішень, передбачених проектом акта».
Схоже визначення міститься в діючій Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженій Наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 року №1395/5: «дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта».
Згідно з положеннями Рекомендації №R (80) 2, прийнятої Комітетом Міністрів Ради Європи 11 березня 1980 року державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Висновки щодо дискреційності повноважень державного виконавця при здійсненні заходів з примусового виконання рішень у виконавчому провадженні викладені, зокрема, в постанові Верховного Суду від 14.03.2018 року у справі №660/612/16-ц.
Таким чином, вжиття заходів для належного та своєчасного примусового виконання рішення є компетенцією державного виконавця і суд у межах розгляду скарги не може зобов`язувати його вчиняти ті чи інші дії для виконання наказу, оскільки вибір заходів по примусовому виконанню рішення суду та послідовності їх застосування віднесено до компетенції державного виконавця.
Судом першої інстанції наведене враховано не було та помилково зобов`язано державного виконавця звернути стягнення на грошові кошти боржника у національній і іноземній валютах, у т.ч. на кошти на рахунках боржника у банках та інших фінансових установах.
Згідно частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Принцип змагальності сторін, закріплений у частині 3 статті 13 та частині 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно з ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч. 3 ст. 74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
За приписами ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Як передбачено ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 ГПК України).
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд зазначає, що скаржником не надано будь-яких доказів, що підтверджували б неправомірну поведінку Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України під час виконавчого провадження ВП №61625988 щодо примусового виконання наказу господарського суду Дніпропетровської області від 10.04.2017 року.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зауважити наступне.
У справі "Фуклев проти України" (рішення від 07.06.2005 року) Європейський суд з прав людини вказав, що Держава зобов`язана організувати систему виконання судових рішень, яка буде ефективною як за законодавством, так і на практиці.
Водночас, приписи ст. 1 Протоколу 1 до Конвенції гарантують особі мирне володіння майном, однак і встановлюють можливість обмеження її прав з боку держави на певних умовах, передбачених законом, у суспільних інтересах.
Як зазначається у Рішенні ЄСПЛ у справі "Броньовський проти Польщі" (§ §150-151), має забезпечуватися належне пропорційне співвідношення між використовуваними засобами та метою, яка має бути досягнута за допомогою заходів, вжитих державою, включаючи заходи з позбавлення осіб їхньої власності. Суд повинен з`ясувати, чи змушена відповідна особа внаслідок дій або бездіяльності держави нести непропорційний і надмірний тягар. Суд має провести всебічний аналіз різних інтересів, про які йдеться, враховуючи те, що Конвенція покликана забезпечувати захист прав, які є "практичними та ефективними". Суд має за зовнішніми ознаками роздивитися й дослідити реалії ситуації, з приводу якої подано скаргу. 
Вимога забезпечення такого балансу відображена у всій структурі статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Апеляційний відхиляє твердження ПАТ «Донбасенерго» про те, що у даній справі має місце ситуація, яка нівелює гарантії виконання судового рішення, що набрало законної сили, оскільки на законодавчому рівні встановлене тимчасове обмеження (мораторій), в силу якого виконання рішення є неможливим на період існування об`єктивних причин (збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях та втрати державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях Донецької та Луганської областей), проте це не позбавляє особу, на користь якої прийняте рішення, отримати належні їй присуджені суми грошових коштів в подальшому, коли відповідні підстави відпадуть.
При цьому, саме обмеження було встановлено законодавчими вимогами (відповідало легітимній меті), оскільки переслідує забезпечення національної безпеки і оборони, має на меті збереження державного майна, що знаходиться на території Донецької та Луганської областях, тобто йде мова про забезпечення загальносуспільного інтересу.
Однак наведене в жодному випадку не ставить під сумнів чинність рішення господарського суду міста Києва №910/22748/16 від 21.03.2017 року та необхідність в кінцевому результаті його виконання.
Згідно з ч.ч. 1, 2, 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України: судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Оскільки судом першої інстанції не було враховано всі обставини, що мають істотне значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права у даних правовідносинах, колегія суддів вбачає підстави для скасування оскаржуваної ухвали з прийняттям постанови - про відмову в задоволенні скарги.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.
Принцип справедливості судового розгляду в рішеннях ЄСПЛ трактується як належне відправлення правосуддя, право на доступ до правосуддя, рівність сторін, змагальний характер судового розгляду справи, обґрунтованість судового розгляду тощо.
У справі Bellet v. France Суд зазначив, що: «стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права".
ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію стосовно того, що одним із елементів права на справедливий суд є право на виправлення судової помилки, включаючи право на скасування неправосудного рішення та прийняття правового рішення по справі.
Суд має пересвідчитися, чи провадження в цілому, включаючи спосіб збирання доказів, було справедливим, як того вимагає п. 1 статті 6 (див., mutatismutandis, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland) від 12 липня 1988 року, серія A №140, с. 29, п. 46).
Відповідно до п. 48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мала проти України" від 3 липня 2014 року, остаточне 17.11.2014 року: "Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах "Проніна проти України" (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та "Нечипорук і Йонкало проти України" (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року).
Так як апеляційну скаргу задоволено, згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, суд відповідно змінює розподіл судових витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
На підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином: сплачений апелянтами судовий збір за подання апеляційної скарги підлягає стягненню з ПАТ "Донбасенерго" на користь АТ «Українська залізниця» та Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України по 2270,00 грн. кожному.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України суд, -
П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В  :
Апеляційні скарги акціонерного товариства «Українська залізниця» та Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України на ухвалу господарського суду міста Києва від 04.02.2021 року у справі №910/22748/16 - задовольнити.
Ухвалу господарського суду міста Києва від 04.02.2021 року у справі №910/22748/16 - скасувати.
Прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні скарги публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" (код 23343582) про визнання бездіяльності заступника начальника Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції Заєць Тетяни Ігорівни (01001, м. Київ, вул. Городецького,13) неправомірною та зобов`язання вчинити дії за позовом публічного акціонерного товариства "Донбасенерго"  до публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" та державного підприємства "Донецька залізниця" про стягнення 69 179 723, 28 грн.
Стягнути з публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» (код ЄДРПОУ 23343582; 03150, м. Київ, Предславинська 34-А) на користь акціонерного товариства «Українська залізниця» (код ЄДРПОУ 40075815; 03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, 5) судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2 270, 00 грн.
Стягнути з публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» (код ЄДРПОУ 23343582; 03150, м. Київ, Предславинська 34-А) на користь Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (вул. Городецького, 13, м. Київ, 01001) судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2 270, 00 грн.
Матеріали справи №910/22748/16 повернути до господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 19.03.2021 р.

Головуючий суддя                                                            М.А. Руденко 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                М.А. Дідиченко