П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 лютого 2021 р.	м.Одеса	Справа № 821/4571/14	
Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.
                      
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого           судді                     -            Джабурія О.В.
суддів                                          -            Вербицької Н.В.
-            Кравченка К.В.
          розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Херсонської області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА 
НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ 

           ОСОБА_1 25.11.2014 року звернувся з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив наступне:
          - скасувати наказ Генерального прокурора України від 23.10.2014 року № 1479к про звільнення з посади заступника прокурора Херсонської області; поновити на посаді заступника прокурора Херсонської області; стягнути з Генеральної прокуратури України середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.10.2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
          - зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч.3   ст.1 Закону України "Про очищення влади".
          
Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2015 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2015 року, у задоволенні позову відмовлено.
          Постановою Верховного Суду від 04.06.2020 року вищевказані судові рішення скасовані, позовні вимоги задоволені частково. В частині позовних вимог про стягнення з Генеральної прокуратури України середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі направлено на новий розгляд до Херсонського окружного адміністративного суду.
          Ухвалою суду від 13.07.2020 року ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження, а також здійснено заміну неналежного відповідача - Генеральної прокуратури України на належного - Офіс Генерального прокурора.
          Ухвалою суду від 30.07.2020 року залучено до участі в справі в якості співвідповідача прокуратуру Херсонської області.
          Свої вимоги позивач мотивує порушенням відповідачем при прийнятті оскаржуваного наказу Конституції України, міжнародно-правових актів, міжнародних принципів проведення люстрації, практики Європейського суду з прав людини та застосуванням Закону, який містить численні, системні порушення. Вважає, що посада, у зв`язку з перебуванням на якій у період з 25.02.2010 року по 22.02.2014 року його звільнено, не належить до переліку, передбаченого п.8 ч.1 ст.3 Закону України "Про очищення влади".
          Відповідачі про свою правову позицію стосовно позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не повідомили.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено. Стягнути з прокуратури Херсонської області (вул. Михайлівська, 33, м. Херсон, 73000, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 01 вересня 2020 року в сумі 1 932 459,38 грн. (один мільйон дев`ятсот тридцять дві тисячі чотириста п`ятдесят дев`ять гривень 38 коп.) з утриманням податків та зборів.
На вказане рішення суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в оскаржуваній частині задовольнити повністю. Апелянт в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення порушені норми матеріального права, у зв`язку з чим, на думку апелянта, рішення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Також, Херсонська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року. Апелянт просить змінити зазначене рішення шляхом зменшення суми стягнутих на користь позивача з прокуратури Херсонської області коштів на 263 309, 24 грн.
Згідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА 

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора України від 13 серпня 2010 року №1146к ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника прокурора Херсонської області.
20 березня 2014 року наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора України №230к ОСОБА_1 призначено на посаду заступника прокурора Херсонської області.
На час набрання чинності   Закону №1682-VII   ОСОБА_1. з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року сукупно більше одного року, а саме 3 роки 11 місяців, обіймав посади, визначені пунктом восьмим частини першої   статті 3 Закону №1682-VII, у зв`язку з чим наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №1479к його звільнено із займаної посади відповідно до пункту 7-2   статті 36 Кодексу законів про працю України.
Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2015 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2015 року, у задоволенні позову відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 04.06.2020 року вищевказані судові рішення скасовані, позовні вимоги задоволені частково, в частині позовних вимог про стягнення з Генеральної прокуратури України середнього заробітку за час вимушеного прогулу направлено на новий розгляд до Херсонського окружного адміністративного суду.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.
Згідно з частиною першою та другою   статті 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог   Закону України "Про запобігання корупції"   іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Як зазначено в пункті 32   Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку на останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100   (надалі - Порядок).
Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку №100, у випадках вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 8 розділу IV Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного число робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Абзацами першим та другим пункту 10 розділу IV Порядку №100 передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

          В матеріалах справи міститься довідка прокуратури Херсонської області про середню заробітну плату позивача від 10.08.2020 року №18-126 вих 20 (т.2 а.с.78).
          Згідно зазначеної довідки середньоденний заробіток позивача становить 687,50 грн.
          Як вірно встановлено судом першої інстанції, в період з 01 грудня 2015 року до 05 вересня 2017 року відповідно до   постанови Кабінету Міністрів України "Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів" від 09.12.2015 року №1013   (з урахуванням   постанови Кабінету Міністрів України "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" від 31.05.2012 року №505) відбулося підвищення розміру посадового окладу позивача з 2790, 00 грн. до 3488,00 грн.
          Відповідно до вимог п.10 Порядку коефіцієнт підвищення тарифних ставок та посадових окладів розраховується наступним чином: 3488,00 грн. / 2790,00 грн. = 1,25.
          Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №657   "Про внесення зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505" внесено зміни, в тому числі і до   додатку 2 постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 "посадових окладів працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, м. Києва та Севастополя, військових прокуратур регіонів і прирівняних до них прокуратур", яка вступила в силу 06.09.2017 року.
          Відповідно до внесених змін до схеми посадових окладів працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, м. Києва та Севастополя, військових прокуратур регіонів і прирівняних до них прокуратур (додаток №2) (затверджених   постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505   місячний посадовий оклад заступника керівника обласної прокуратури становив 8170,00 гривень.
          Таким чином, відповідно до вимог п.10 Порядку коефіцієнт підвищення тарифних ставок та посадових окладів, з урахуванням змін, що вносилися 30 серпня 2017 року до   постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури", розраховується наступним чином: 8170,00 грн./3488,00 грн. = 2,34.
          З 16 січня 2020 року набрала чинності   постанова КМУ №1155 від 11.12.2019 року "Про умови оплати праці прокурорів", посадовий оклад позивача було в чергове підвищено до 34 578 грн. Відповідно коефіцієнт підвищення тарифних ставок та посадових окладів становить: 4,23 (34 578 грн./8170 грн.).
          Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що за період з 24.10.2015 року (наступний день за датою звільнення позивача) по 30.11.2015 року (останній день в цьому періоді, що передував наступному підвищенню посадових окладів) середньоденний заробіток за час вимушеного прогулу розраховувався наступним чином 687,50 грн. х 276 робочих днів (кількість робочих днів розраховано відповідно до листів Міністерства соціальної політики про розрахунки норм тривалості робочого часу на відповідний рік) = 189 750 грн.
          Разом з тим, за період з 01.12.2015 року по 05.09.2017 року (останній день в цьому періоді, що передував наступному підвищенню посадових окладів) середньоденний заробіток за час вимушеного прогулу розраховувався наступним чином 687,50 грн. х 1,25 х 441 робочих дня (кількість робочих днів розраховано відповідно до листів Міністерства соціальної політики про розрахунки норм тривалості робочого часу на відповідні роки) = 378 984,38 грн.
          При цьому, за період з 06.09.2017 року по 15.01.2020 року (останній день в цьому періоді, що передував наступному підвищенню посадових окладів) середньоденний заробіток за час вимушеного прогулу розраховувався наступним чином 687,50 грн. х 2,34 х 591 робочих дня (кількість робочих днів розраховано відповідно до листів Міністерства соціальної політики про розрахунки норм тривалості робочого часу на відповідні роки) = 950 771,25 грн.
          За період з 16.01.2020 року по 01.09.2020 року (останній день перед поновленням на посаді) середньоденний заробіток за час вимушеного прогулу розраховувався наступним чином 687,50 грн. х 4,23 х 142 робочих дня (кількість робочих днів розраховано відповідно до листів Міністерства соціальної політики про розрахунки норм тривалості робочого часу на відповідний рік) = 412 953,75 грн.
          Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що сума середнього заробітку, що підлягає стягненню за час вимушеного прогулу становить 1 932 459,38      грн.
          Зазначена сума підлягає стягненню з прокуратури Херсонської області.
          В своїй апеляційній скарзі Херсонська обласна прокуратура зазначає, що судом першої інстанції помилково застосовано при визначенні суми середнього заробітку за період з 16.01.2020 року по 01.09.2020 року розмір посадового окладу заступника керівника обласної прокуратури, визначений Додатком 2 до постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року №1155 "Про умови оплати праці прокурорів", яка 16.01.2020 року набрала чинності. Зазначене, як вважає апелянт, призвело до необґрунтованого завищення розміру стягнутих коштів за розрахунком суду за період з 16.01.2020 року по 01.09.2020 року на суму 263 309,24 грн., оскільки судом для розрахунку коефіцієнту підвищення тарифних ставок застосовано посадовий оклад 34 578 грн., замість 8 170 грн., який підлягав застосуванню.
          Також, апелянт - Херсонська обласна прокуратура вважає, що судом поновлено позивача на посаді заступника прокурора Херсонської області. Однак, за відсутності спору щодо поновлення на посаді заступника керівника обласної прокуратури, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, на думку апелянта - Херсонської обласної прокуратури, помилково ототожнив посади заступника прокурора Херсонської області та заступника керівника обласної прокуратури та здійснюючи розрахунок виходив з розміру посадового окладу саме заступника керівника обласної прокуратури. У свою чергу, як зазначає апелянт, у Додатку 2 до Постанови №1155 відсутні відомості щодо посадового окладу заступника прокурора області та визначено розмір посадового окладу за посадою заступника керівника обласної прокуратури.
          За таких обставин, апелянт Херсонська обласна прокуратура вважає, що Постанова Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року №1155 "Про умови оплати праці прокурорів" не підлягала застосуванню при визначенні суми грошового забезпечення, що підлягає виплаті позивачу, та, на думку апелянта, завищений розмір стягнутих коштів за розрахунком суду за період з 16.01.2020 року по 01.09.2020 року на суму 263 309, 24 грн. у зв`язку з чим, як вважає апелянт, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнутого з прокуратури області на користь позивача.
          З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

          Оскільки посада, яку займав позивач "заступник прокурора Херсонської області" відсутня в Додатку 2 до Постанови №1155, натомість у вказаній постанові зазначено аналогічну посаду "заступник керівника обласної прокуратури", а тому, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо застосування за аналогією зазначену постанову КМУ №1155 за період з 16.01.2020 року по 01.09.2020 року для визначення суми посадового окладу на підставі ч.6   ст.7 Кодексу адміністративного судочинства України.
          Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до   вимог ст.43 Закону України "Про державну службу"   не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу, державного органу чи посади, а тому юридичних наслідків для працівника така зміна по суті не несе. Окрім цього, колегія суддів наголошує на тому, що орган в якому поновлений на посаді позивач не є ліквідованим та продовжує фінансуватись державним бюджетом України, та не переведення позивача в новоутворений структурний підрозділ обласної прокуратури, так як внаслідок цього не отримання нового розміру заробітної плати не є провиною позивача, так як він був позбавлений можливості отримати доступ до процедури оцінювання та переведення.  
          
Доводи апеляційної скарги позивача не обґрунтовані та не заслуговують на увагу, так як застосовані в них коефіцієнти підвищення заробітної плати не передбачені чинними нормами законів та підзаконних актів у вигляді постанов КМУ.

          Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню.
          Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, - 
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Херсонської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Джабурія О.В.	
Судді	    	Кравченко К.В.    Вербицька Н. В.