Постанова 
Іменем України 
18 березня 2021 року
м. Київ
справа № 675/1148/18
провадження № 51-6075 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –                                   ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                                   ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                        ОСОБА_5 ,
в режимі 
відеоконференції:
захисника                                         ОСОБА_6 ,
засудженого                                     ОСОБА_7 ,      
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                   № 12018240150000135 за обвинуваченням  
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Чернівці, проживає в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,  останній раз вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 13 квітня 2017 року за ч. 5 ст.185 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна, крім житла, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, 
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в його інтересах на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29 травня 2018 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 17 листопада 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29 травня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину основного покарання та повністю приєднано додаткове покарання, призначені вироком Першотравневого районного суду  м. Чернівців від 13 квітня             2017 року, та визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців з конфіскацією належного йому на праві власності майна, крім житла.
Запобіжний захід ухвалено до вступу вироку в законну силу не обирати.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту набранням вироком законної сили.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 17 листопада 2020 року вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, в порядку ст. 404 КПК України, змінено.
Призначено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 6 місяців. 
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 13 квітня 2017 року, і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна, крім житла.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту за наступних обставин. 
ОСОБА_7 в період часу з 23 березня по 13 квітня 2018 року, відбуваючи покарання у виді позбавлення волі, перебуваючи у Державній установі «Шепетівська виправна колонія (№98) у с. Климентовичі Шепетівського району Хмельницької області, 10 квітня 2018 року, приблизно о 15 годині, у прогулянковому дворику вищевказаної колонії знайшов чоловічі туфлі, в середині яких у прихованому вигляді у каблучній частині під устілками виявив два синтетичних пакети, наповнені подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 23,05 г. Знайдену речовину ОСОБА_7 забрав собі та розмістив серед своїх особистих речей з метою подальшого власного споживання без мети збуту.
ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, всупереч вимогам ч. 1 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав для власного споживання без мети збуту наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено.
13 квітня 2018 року, приблизно о 17 годині, ОСОБА_7 плановим етапом прибув до Державної установи «Замкова виправна колонія (№ 58)», розташованої у м. Ізяславі Хмельницької області по вул. Гагаріна, 2, для подальшого відбування покарання. В ході проведення особистого обшуку ОСОБА_7 працівниками установи виявлено та вилучено два прозорих синтетичних пакети, в яких знаходилась речовина рослинного походження, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 23,05 г. Маса вилученого наркотичного засобу згідно Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров’я України № 188 від 1 серпня 2000 року, перебуває у межах між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи осіб, які її подали
У касаційній скарзі засуджений та його захисник просять скасувати постановлені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказують на те, що суди під час розгляду справи допустили однобічність та неповноту судового розгляду, послалися на недопустимі докази, при цьому висновки суду першої та апеляційної інстанцій не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Сторона захисту стверджує, що протокол огляду місця події від 13 квітня 2018 року з фототаблицею до нього та висновок експерта від 25 квітня 2018 року є недопустимими доказами. Зазначають, що вказана слідча дія фактично є обшуком, до проведення якої було залучено в якості понятих працівників колонії, що суперечить вимогам ст. 223 КПК України, а протокол не відповідає вимогам статей 104-106 КПК України. Вирок вважають незаконним, оскільки судом за клопотанням прокурора досліджувалися лише письмові докази, однак речові докази не досліджувались. Окрім того, вказують на те, що судом апеляційної інстанції належним чином не перевірено апеляційні доводи обвинуваченого щодо психологічного та фізичного тиску на нього під час досудового розслідування та судового розгляду працівниками колонії.
У надісланих до суду письмових запереченнях прокурор вважає доводи касаційної скарги сторони захисту необґрунтованими та просить залишити її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі, просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, судові рішення вважав законними та обґрунтованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, а   також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом. А отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судами.
За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та   вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з  нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та   оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України та детально викладених у вироку. 
У суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту визнав повністю. Покази обвинуваченого підтверджуються іншими дослідженими в ході судового слідства доказами. 
Зокрема, судом обґрунтовано покладено в основу вироку протокол огляду місця події від 13 квітня 2018 року з фототаблицями, згідно якого у приміщенні Державної установи «Замкова виправна колонія (№ 58)», розташованої у м. Ізяславі Хмельницької області, по вул. Гагаріна, 2, оглянуті чоловічі туфлі, під устілками яких у каблучній частині виявлено та вилучено два прозорих синтетичних пакети, в яких знаходиться речовина рослинного походження зеленого кольору, та висновок експерта № 8.6-0514:18 від 25 квітня 2018 року, відповідно до якого виявлена речовина рослинного походження зеленого кольору являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 23,05 г.
Сейф-пакет МВС України, у якому упаковані два прозорих синтетичних пакети, в яких знаходиться речовина рослинного походження зеленого кольору, котра являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 23,05 г, визнані речовими доказами постановою від 25 квітня 2018 року та передані на зберігання у кімнату зберігання речових доказів Ізяславського відділення поліції Славутського відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Хмельницькій області згідно квитанції № 452.
Доводи сторони захисту про недопустимість доказу протоколу огляду з підстав, викладених у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції визнає необґрунтованими, виходячи з наступного.
Статтею 102 Кримінально-виконавчого кодексу України врегульовано питання режиму у колоніях та його основних вимог. Режим у виправних і виховних колоніях - це встановлений законом та іншими нормативно-правовими актами порядок виконання і відбування покарання, який забезпечує ізоляцію засуджених; постійний нагляд за ними; виконання покладених на них обов`язків; реалізацію їхніх прав і законних інтересів; безпеку засуджених і персоналу; роздільне тримання різних категорій засуджених; різні умови тримання засуджених залежно від виду колонії; зміну умов тримання засуджених.
Засуджені, їхні речі і одяг, а також приміщення та територія колоній підлягають обшуку і огляду. Порядок проведення обшуків і оглядів визначається нормативно-правовими актами Міністерства юстиції України (частина друга указаної статті).
Адміністрація колонії має право, за наявністю підстав, проводити огляд громадян, їх речей, транспортних засобів, які знаходяться на території колонії, а також вилучати документи, а також предмети, вироби і речовини, зберігання і використання яких засудженим заборонено. Порядок проведення обшуків і оглядів визначається нормативно-правовими актами Міністерства юстиції України (частина шоста зазначеної статті).
У відповідності до ч. 7 ст. 102 КВК  України перелік і кількість предметів і речей, які засуджені можуть мати при собі, визначається нормативно-правовими актами Міністерства юстиції України. Зберігання засудженими при собі речей, а також предметів, які заборонено використовувати в колоніях, не допускається. 
Колегія суддів касаційного суду бере до уваги положення ч. 7 ст. 223 КПК України та зазначає, що участь понятих при огляді місця події, який проводився на території виправної колонії, яка є режимним об`єктом з обмеженим доступом, не була обов`язковою.
Із зазначеного протоколу убачається, що поняті ОСОБА_8 та ОСОБА_9 жодних зауважень та доповнень до нього не робили, а тільки посвідчили його, тобто підписали, а тому участь указаних понятих не призвела до отримання необ`єктивних результатів проведення зазначеної слідчої дії. Протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії та зауважень щодо її проведення від останніх не надійшло. У протоколі також зазначено про застосування технічних засобів при проведенні вказаної слідчої дії, а також про вилучення та поміщення двох поліетиленових згортків до сейф-пакету, у зв’язку з чим посилання захисника на недотримання вимог КПК України щодо вказаних обставин є необґрунтованими. 
Таким чином, ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що протокол огляду від 13 квітня 2018 року був отриманий в порядку, встановленому процесуальним законом. 
Враховуючи наведене, доводи касаційної скарги сторони захисту про те, що висновок експерта, який ґрунтується на вищезазначеному протоколі огляду є недопустимим доказом, колегія суддів  касаційної інстанції визнає безпідставними.
Хоча в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини не визнав, разом з тим, суд дійшов вірного висновку про те, що вина обвинуваченого          ОСОБА_7 доведена дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції доказами.
Суд апеляційної інстанції належним чином перевірив та спростував доводи апеляційної скарги засудженого щодо психологічного та фізичного тиску на нього під час досудового розслідування та судового розгляду працівниками колонії.
Апеляційним судом для повноти перевірки доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 було направлено лист до ТУ ДБР розташованого у               м. Хмельницькому.
Уповноваженими особами ТУ ДБР розташованого у м. Хмельницькому було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62019240000000293 від 11.04.2019 відомості про кримінальне правопорушення, обставини якого викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України.
В ході проведення досудового розслідування, факти про вчинення кримінального правопорушення службовими особами Державної установи «Замкова виправна колонія №58» не підтвердилися. Кримінальне провадження № 62019240000000293 від 11.04.2019 внесене до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України закрите на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діяннях службових осіб складу кримінального правопорушення.
У касаційній скарзі сторона захисту вважає вирок незаконним, оскільки судом першої інстанції за клопотанням прокурора досліджувалися лише письмові докази, в тому числі квитанція № 452 (а.с. 26), відповідно до якої канабіс вагою 23,05 г. здано на зберігання, однак речові докази судом не досліджувалися.
Колегія суддів касаційного суду вважає за необхідне зазначити, що сторона захисту не ставила під сумнів факт наявності наркотичного засобу, його кількість. У скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речового доказу (канабісу) безпосередньо судом чи стороною захисту.  Ані суд, ані сторона захисту шляхом безпосереднього огляду наркотичного засобу не в змозі виявити жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені підтверджуючими доказами у справі, зокрема, протоколом огляду та висновком експерта. 
Окрім того, як вбачається із матеріалів справи, клопотань про безпосереднє дослідження речового доказу обвинувачений в суді першої інстанції не заявляв, заперечень з приводу порядку дослідження доказів, встановленого судом, не висловлював. Також з цих підстав не подавав відповідних апеляційних доводів. Такого клопотання сторона захисту не заявляла і під час апеляційного розгляду. Обвинувачений не заперечував того факту, що в результаті вище перелічених слідчих дій речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Компетентність експерта, який досліджував наркотичний засіб, ніким під сумнів не ставилась.
Таким чином, наведений вище аргумент про порушення судами засади безпосередності дослідження доказів колегія суддів касаційного суду відхиляє.
Суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого та  визнав їх безпідставними. При цьому, відмовляючи в  задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою. 
У касаційній скарзі сторони захисту колегія суддів не встановила підстав, які б були безумовними для скасування чи зміни судових рішень, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Проте, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
При призначенні покарання за сукупністю вироків суди мають дотримуватись вимог ст. ст. 71, 72 КК України. 
Однак, апеляційний суд вказаних вимог закону в повній мірі не дотримався.
Як вбачається з матеріалів провадження, апеляційний суд змінив вирок місцевого суду у відповідності до набрання чинності з 1 липня 2020 року Законом України від             22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» та призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців, та за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 13 квітня 2017 року, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна, крім житла. 
Апеляційний суд при призначенні остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, в ухвалі не вказав, яку невідбуту частину основного покарання за попереднім вироком частково приєднав до призначеного покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29 травня 2018 року, та за якими правилами приєднав додаткове покарання, призначене за попереднім вироком. Окрім того, не зазначив про переведення менш суворого виду покарання, яким є відповідно обмеження волі, в більш суворий, - позбавлення волі, як це передбачено за правилами ст. 72 КК України. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки, і постановити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в його інтересах залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК Україниухвалу Хмельницького апеляційного суду від            17 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                 ОСОБА_10