Постанова
іменем України

10 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 509/3795/17
провадження № 51-4671км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника                                                   ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 та її представника – адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 22 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017160380001784, за обвинуваченням 
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, місце проживання якого не зареєстроване, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194                            Кримінального кодексу України (далі – КК). 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 28 серпня                    2018 року  ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, цивільного позову і речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_9   22 серпня 2017 року приблизно о 20:40, перебуваючи біля житлового будинку АДРЕСА_1 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, унаслідок сварки зі співмешканкою потерпілою ОСОБА_7 , з метою пошкодження належного останній на праві власності автомобіля марки «Chevrolet Aveo» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), який був припаркований за вказаною адресою, здійснив підпал автомобіля, що призвело до його знищення та знищення особистого майна потерпілої ОСОБА_7 , наявного під час підпалу в салоні вказаного автомобіля, внаслідок чого завдано шкоди у великому розмірі на загальну суму 231 437,44 грн. 
Одеський апеляційний суд ухвалою від 22 липня 2020 року вирок суду першої інстанції  щодо  ОСОБА_9 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзіпотерпіла ОСОБА_7 та її представник – адвокат                           ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просять скасувати ухвалу Одеського апеляційного суду від 22 липня 2020 року щодо ОСОБА_9 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Скаржники наголошують на тому, що апеляційний суд усупереч приписам                     статей 2, 7, 370, 404, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не надав обґрунтованої відповіді на викладені в апеляційній скарзі потерпілої  доводи і формально розглянув її.
На думку потерпілої та її представника, суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання                              у виді позбавлення волі на строк 4 роки, необґрунтовано визнав щире каяття і часткове визнання позову обставинами, що пом`якшують покарання.  Наголошують на тому, що засуджений жодного разу не вибачився перед потерпілою та, будучи під вартою, продовжував висловлювати погрози на її адресу. 
Свої доводи скаржники обґрунтовують також і тим, що під час судового виступу в апеляційній інстанції представник потерпілої звернув увагу судової палати на наявність протиріч у висновках суду першої інстанції, викладених у вироку, про обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання ОСОБА_9 , однак Одеський апеляційний суд не усунув зазначених суперечностей і залишив без задоволення апеляційну скаргу потерпілої. 
На їх переконання, суд першої інстанції, пославшись на обставини, які він враховує під час призначення покарання, не в повній мірі виконав вимоги статей 50, 65 КК, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, що є майже мінімальним розміром покарання, передбаченого санкцією, якою визначено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 10 років. 
Як відзначає потерпіла ОСОБА_7 та її представник – адвокат                          ОСОБА_8 , посилання у вироку на те, що, призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд зважає на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і не взято до уваги характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжких злочинів. 
Крім того, як зазначають скаржники, суд у повній мірі не врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме того, що  ОСОБА_9 умисно знищив чуже майно шляхом підпалу, заподіявши шкоду у великих розмірах, яку не відшкодував.
З огляду на викладене вважають, що призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки в цьому випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень обвинуваченим.   
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні  прокурор ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 заперечили проти задоволення касаційної скарги, просили залишити судове рішення без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.    
Статтями 22, 26 КПК закріплено засади змагальності сторін і диспозитивності.                      За змістом вказаних засад сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом                      (ч. 2 ст. 22 КПК). Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК). При цьому суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом (ч. 2 ст. 26 КПК). 
Положеннями ст. 404 КПК встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Таким чином, визначення меж перегляду судом апеляційної інстанції засноване на вимогах засад змагальності сторін і диспозитивності. А можливість виходу суду за межі апеляційних вимог допускається лише за умови, що цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпіла           ОСОБА_7 , не погоджуючись із рішенням районного суду, подала апеляційну скаргу, в якій вказувала на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. У зв`язку з цим порушувала питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового, яким просила призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. 
Так, потерпіла в апеляційній скарзі вказувала, що під час вчинення підпалу обвинувачений був у стані алкогольного сп`яніння. Коли побачила, що горить автомобіль, не могла вийти зі свого будинку, оскільки обвинувачений протидіяв їй, а до цього та відразу після затримання його працівниками поліції він погрожував їй вбивством. Наголошувала, що, крім того, ОСОБА_9 погрожував її дочці – свідку ОСОБА_10 , а також і їй протягом досудового розслідування та судового розгляду справи. Потім, розраховуючи на ухвалення вироку про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, ОСОБА_9 на довгий час припинив турбувати ОСОБА_7 , однак відразу після оголошення вироку він став погрожувати представнику потерпілої та потерпілій, про що за її заявою внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Також потерпіла зазначила, що обвинувачений на час скоєння злочину тривалий час ніде не працював, був на її утриманні.
Перевіривши вирок згідно з положеннями ст. 404 КПК у межах апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 , надавши вказаним доводам відповідну оцінку, апеляційний суд погодився з вироком суду першої інстанції і зазначив, що вимоги                                статей 50, 65–67 КК дотримано, разом зі ступенем тяжкості вчиненого                       ОСОБА_9 діяння враховано його особу, який судимості не має, його вік та посередню характеристику. Щире каяття і часткове визнання цивільного позову суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання.
При цьому суд визнав обставинами, які обтяжують покарання, перебування  ОСОБА_9 під час вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та висловлення погроз фізичною розправою на адресу потерпілої.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в обвинувальному акті зазначено, що обтяжуючих покарання обставин не встановлено ( т.1 а. п. 8–11). Проте, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання та вказуючи на таку обставину як вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, не зважив на вимоги ст. 337 КПК, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Тобто, користуючись наданим йому правом, суд має за мету ухвалення справедливого вироку та захист прав і основоположних свобод людини і громадянина.
Разом із тим, суди першої та апеляційної інстанцій не зважили на вказані норми закону та зазначили як обтяжуючу обставину вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, що виходить за межі обвинувачення, яке прокурором не було змінено у суді, та погіршує становище засудженого.
Таким чином, колегія суддів не погоджується з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій та вважає за необхідне виключити таку обтяжуючу обставину, як вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 67 КК при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Зважаючи на приписи вказаної статті, така обставина, як висловлення погроз фізичною розправою на адресу потерпілої, не зазначена в ч. 1 ст. 67 КК, не може бути визнана обтяжуючою покарання.
У зв`язку з цим вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду у порядку ч. 2 ст. 433 КПК підлягають зміні шляхом виключення в мотивувальних частинах цих судових рішень посилання на обставини, які обтяжують покарання, – вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та висловлення  погроз фізичною розправою на адресу потерпілої.
Виключення із судових рішень посилання на обставини, які обтяжують покарання, не може бути у цьому кримінальному провадженні підставою для пом`якшення призначеного покарання. 
Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і 
не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку кримінальне правопорушення. Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом і розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На думку суду касаційної інстанції, призначене засудженому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 194 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке необхідно відбувати реально, залишене без змін судом апеляційної інстанції, є необхідним і достатнім для виправлення  ОСОБА_9 , запобігання та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. 
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Проте даних, які би свідчили, що суди допустили такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити судам ухвалити законні судові рішення, не виявлено. Тому з огляду на вищевказане відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених у касаційній скарзі потерпілої ОСОБА_7 та її представника – адвоката            ОСОБА_8 .
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 та її представника – адвоката                         ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 28 серпня 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 22 липня 2020 року щодо ОСОБА_9 у порядку ч. 2 ст. 433 КПК змінити, виключити в мотивувальних частинах цих судових рішень посилання на обставини, які обтяжують покарання, –  вчинення  злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та висловлення погроз фізичною розправою на адресу потерпілої.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                  ОСОБА_3