Справа № 991/837/21
Провадження1-кс/991/860/21

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року                                                                 м.Київ 

Суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , 

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
адвоката ОСОБА_3 , що здійснює представництво інтересів підозрюваного ОСОБА_4 ,
адвоката ОСОБА_5 , що здійснює представництво інтересів потерпілих АТ «Запорізький завод феросплавів», АТ «Нікопольський завод феросплавів»,

розглянула у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_4 , про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 від здійснення судового контролю у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 року. Суд

ВСТАНОВИВ
Суть питання

1.08.02.2021 року до судді Вищого антикорупційного суду (далі також — суд) надійшла заява  ОСОБА_3 (заявниці), в інтересах ОСОБА_4 , про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 від здійснення судового контролю у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 року. Цього ж дня заява про відвід, відповідно до протоколу автоматичного розподілу справ між суддями, надійшла на розгляд до судді ОСОБА_1 , та була розподілена як відвід по справі № 991/837/21, провадження № 1-кс/991/860/21 згідно із засадами використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду.
2.Судовий розгляд заяви про відвід було призначено на 16.02.2021 року. 
3.Заявниця зазначила, що існують підстави для відводу слідчої судді ОСОБА_6 повністю від здійснення судового контролю у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 року, оскільки є обставини, які викликають сумнів у її неупередженості. Тобто, підставою для відводу є п. 4 ч. 1 ст. 75 Кримінального процесуального кодексу України (КПК України).
4.У заяві заявниця вказала на те, що підставами для відводу є «системність та численність грубого порушення вимог кримінального процесуального законодавства, хронічна необ`єктивність, неповнота судового розгляду, очевидна суперечливість рішень судді ОСОБА_6 як власник так й іншим, аналогічним рішенням слідчих суддів ВАС, виключна лояльність судді до сторони обвинувачення, яка виявляється під час розгляду клопотань, заяв з боку сторони обвинувачення у кримінальному провадженні № 52017000000000209». Вона вважає, що такі дії судді мають усі ознаки змови із представниками НАБУ, несамостійності слідчої судді під час прийняття рішень та виконанні прямих вказівок представників НАБУ задля досягнення незаконних цілей, що є прямою ознакою упередженості слідчої судді, її особистої зацікавленості в результатах досудового розслідування. Заявниця надала розширене обґрунтування своєї позиції у клопотанні.

Встановлені обставини

5.В розпорядженні суду міститься заява ОСОБА_3 про відвід. У заяві вона зазначає, що: а) суддя ОСОБА_6 порушила вимогу юридичної визначеності та порушила права підозрюваних під час розгляду у провадженні № 1-кс/991/7878/20, відкривши провадження за скаргою щодо того ж питання (аналогічного), що вже розглядалося іншою слідчою суддею Вищого антикорупційного суду та, в подальшому, колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, а також проігнорувала клопотання учасників про перенесення судового розгляду справи на іншу дату; б) порушила законодавство та допустила порушення прав людини і основоположних свобод, оскільки 27.10.2020 року постановила ухвалу, яку не можна оскаржити в апеляційному порядку через формулювання резолютивної частини (стосовно скарги ГО «ЦПК»); в) вийшла за межі повноважень слідчої судді, надавши оцінку доказам, зібраним у кримінальному провадженні, а не просто здійснивши перевірку законності постанови прокурора про закриття провадження, чим порушила принцип диспозитивності, а також змагальності та рівності сторін; г) вийшла за межі вимог, заявлених у скарзі, яка була предметом судового розгляду у справі № 991/7970/20, надавши оцінку обставинам, про перегляд яких не зазначали скаржники; ґ) під час розгляду скарги адвоката ОСОБА_7 на постанову детектива НАБУ від 27.10.2020 року про зупинення кримінального провадження № 52017000000000209, вона вказала аргументацію, яка суперечить її попередньому рішенню, яким скасована постанова прокурора про закриття кримінального провадження; д) не повідомила підозрюваних та захисників про розгляд скарги потерпілих у кримінальному провадженні № 52017000000000209, інформація про такий розгляд не була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України, хоча участь підозрюваних, зокрема, ОСОБА_4 та захисника у судовому засіданні була обов`язковою, оскільки прийнята ухвала може стосуватись прав та свобод ОСОБА_4 ; при цьому, вона повідомляла і залучила до розгляду підозрюваних і їхніх захисників під час розгляду скарги аналогічного суб`єкта на постанову прокурора САП від 27.08.2020 року. У судовому засіданні заявниця підтримала доводи, викладені у своїй заяві про відвід.
6.Також, у судовому засіданні був присутній представник інтересів потерпілих АТ «Запорізький завод феросплавів», АТ «Нікопольський завод феросплавів» — ОСОБА_5 . Він надав додаткові документи, зокрема, ухвалу від 09.02.2021 року про залишення без задоволення заяви адвоката ОСОБА_8 від 02.02.2021 року про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 у цьому ж кримінальному провадженні; листи від прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури про залучення АТ «Запорізький завод феросплавів», АТ «Нікопольський завод феросплавів» як потерпілих до кримінального провадження № 52017000000000209. Представник інтересів потерпілих зазначив, що ухвала слідчої судді ОСОБА_6 набрала законної сили та пройшла апеляційну й касаційну інстанцію та є остаточною; не передбачено оскарження рішення, прийнятого за результатами розгляду скарги ГО «ЦПК», та заявниця спекулює фактами, оскільки сторона захисту сама виступала за відхилення скарги ГО «ЦПК» через відсутність у них процесуального статусу, а тепер не згідна з таким рішенням; долучені докази потрібно було долучити, проте навіть у цьому випадку слідча суддя не вийшла за межі своїх повноважень щонайменше тому, що на ці докази вона не посилалася у своєму обґрунтуванні в ухвалі від 27.10.2020 року; недопущення сторони захисту до розгляду скарги у кримінальному провадженні не свідчить про порушення законодавства, бо участь сторони захисту є необов`язковою, а також не свідчить про порушення прав осіб, оскільки такий розгляд так і не відбувся (потерпілий попросив закрити провадження за своєю скаргою, оскільки рішення прокурора САП, що оскаржувалися, вже були скасовані прокурором вищого рівня). Він заперечив проти задоволення заяви про відвід.
7.До суду також надійшли документи, що висвітлюють позицію органу досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. Детективи НАБУ зазначили, що у заяві про відвід нема доводів, які свідчать про упередженість слідчої судді ОСОБА_6 ; принцип юридичної визначеності не може застосовуватись до двох ухвал слідчих суддів Вищого антикорупційного суду, оскільки ця ситуація не стосується цього правового принципу (він охоплює лише необхідність дотримання законодавцем обов`язкової ясності (однозначності) правових норм з метою унеможливлення їх подвійного тлумачення); при постановленні судового рішення від 27.10.2020 року слідча суддя ОСОБА_6 склала ухвалу, що відповідає усім вимогам статті 372 КПК України (щодо змісту ухвали); долучення у якості доказів матеріалів кримінального провадження не свідчить про перевищення нею своїх повноважень, оскільки ці матеріали не стали в нагоді при обґрунтуванні своєї позиції в ухвалі; під час розгляду скарги адвоката ОСОБА_7 на постанову детектива НАБУ від 27.10.2020 року про зупинення кримінального провадження № 52017000000000209, слідча суддя ОСОБА_6 вказала аргументацію, яка узгоджується із положеннями КПК України про те, що попри наявність певних слідчих дій, які ще треба провести у провадженні, слідчий (детектив) має обов`язок до зупинення досудового розслідування провести тільки ті слідчі дії, проведення яких є необхідним та можливим, а визначення цих критеріїв є дискрецією детектива. Вони заперечили проти задоволення заяви про відвід.

Мотивація суду

8.Пункт 4 частини 1 статті 75 КПК України передбачає, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості. Беручи це положення до уваги, суддя вважає, що можливо здійснити відвід слідчого судді від кримінального провадження в цілому, а не тільки від здійснення конкретного судового розгляду за клопотанням, заявою чи скаргою осіб у провадженні. Далі, встановлюються підстави для такого відводу.
9.З метою дотримання загальновизнаних інституційних гарантій правосуддя таких як незалежність і безсторонність суду, усунення судді відбувається через самовідвід (самоусунення) або на підставі заяви про відвід, поданої особою, що бере участь у кримінальному провадженні.
10.Відповідно до частини 3-5 статті 80 КПК України, заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження; заява про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу; заява про відвід під час судового провадження подається до початку судового розгляду; відвід повинен бути вмотивованим.
11.Суд зазначає, що відвід судді було заявлено письмово, не під час судового провадження, а на досудовому розслідуванні. Беручи до уваги вимоги законодавства, та аналізуючи обставини, викладені у заяві про відвід, суд приходить до висновку, що заява про відвід була подана не одразу після встановлення підстав для відводу. Підставою так вважати є те, що заявниця описує можливу упередженість слідчої судді ОСОБА_6 під час здійснення судового контролю на досудовому розслідуванні у цьому кримінальному провадженні, яка характеризується та проявляється у здійсненні нею судового розгляду та постановлення ухвали від 27.10.2020 року (заявниця посилається на можливі порушення з боку слідчої судді щодо долучення доказів, прийняття рішення, що не підлягає оскарженню, а також порушивши принцип правової визначеності та інші обставини, які стосується саме цього судового розгляду), а також судового розгляду та постановлення ухвали від 20.11.2020 року (заявниця посилається на можливу суперечність у її рішенні, що не узгоджується з її попереднім рішенням), та судового розгляду скарги 21.01.2021 року. Таким чином, можна стверджувати про те, що строки звернення із заявою про відвід не було дотримано. Проте, доцільно також дослідити цю заяву на предмет вмотивованості. 
12.Відповідно до частини 1 статті 81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду.
13.Аргументація заявниці зазначена у пунктах 3-5 цієї ухвали. Окрім вказаної в цьому пункті аргументації, заява про відвід не містить інших аргументів, а також доказів на підтвердження інших фактів, окрім як тих, що зазначені у заяві. Таким чином, суд вбачає одну підставу для відводу, на яку посилається заявниця, — можлива упередженість слідчої судді, пов`язана із можливою пов`язаністю судді із органом досудового розслідування, внаслідок чого вона допустила стверджувані заявницею порушення законодавства, а також порушення прав та свобод учасників провадження.
14.Суд не погоджується з доводами заявниці. Оскільки кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до вмотивованості відводу, суд звертається до інших джерел права, які визнані в Україні, для більш детального аналізу. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди [України] застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі — ЄСПЛ) як джерело права. Це положення узгоджується зі статтею 9 Конституції України, що встановлює примат (пріоритет) міжнародного права в Україні.
15.Суд керується сталою практикою ЄСПЛ в оцінці вмотивованості відводу, зокрема критеріями, що були чітко висвітлені у справі Mironenko та Martenko проти України (Рішення ЄСПЛ від 10 грудня 2009 року, заява № 4785/02, параграфи 66-71) та в основоположних справах Wettstein проти Швейцарії (Рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2000 року, заява № 33958/96, параграфи 42-44) та Kyprianou проти Кіпру (Рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року, заява № 73797, параграфи 119, 121). ЄСПЛ вказав, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. 
16.Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, і у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення.
17.В даному випадку, основною та єдиною підставою для відводу слідчого судді, на думку заявниці, може бути сумнів в неупередженості судді (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України). 
18.Суд не бачить підстав для встановлення упередженості за суб`єктивним критерієм, оскільки заявниця не вказує на конкретні дії чи поведінку судді, яка виявляє таку упередженість. 
19.При оцінці підстав для відводу за об`єктивним критерієм, беруться до уваги видимі ознаки безсторонності (чи «об`єктивний спостерігач» має підстави висловлювати стурбованість щодо незалежності з огляду на обставини справи) та аспекти функціонального характеру (коли оцінюються ієрархічні чи інші зв`язки між суддею та іншими учасниками провадження, а також вид та ступінь зв`язків).
20.Суд критично ставиться до тверджень заявниці. Усі твердження заявниці стосуються або незгоди із рішеннями слідчої судді (зокрема, коли заявниця вказує на можливі недоліки у процесуальних рішення слідчої судді ОСОБА_6 , особливості формулювання резолютивної частини та прийняття рішення про долучення доказів), або стверджуваних порушень законодавства та принципів кримінального провадження, які тим чи іншим чином не узгоджуються із об`єктивними обставинами. 
21.Так, заявниця стверджує про відкриття слідчою суддею ОСОБА_6 провадження та розгляд скарги на постанову прокурора САП про закриття кримінального провадження з подальшим постановленням ухвали від 27.10.2020 року, хоча інша слідча суддя вже розглядала скаргу з аналогічного питання та це питання також вирішувалося колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Суд враховує, що відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 303 КПК України, рішення прокурора про закриття кримінального провадження може оскаржуватися заявником, потерпілим, його представником чи законним представником. Можливість такого оскарження різними особами дає підстави вважати, що аргументи усіх цих осіб можуть бути заслухані судом для прийняття рішення під час здійснення судового контролю на досудовому розслідуванні. Одним з основоположних аспектів верховенства права є вимога щодо юридичної визначеності, згідно з якою у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (принцип згадується у рішенні Великої Палати Європейського суду з прав людини у справі Brumarescu проти Румунії від 28 жовтня 1999 року, заява № 28342/95, параграф 61). Юридична визначеність вимагає поваги до принципу res judicata, тобто «остаточності» рішення суду. Беручи до уваги те, що різні суб`єкти мають право звертатися із оскарженням постанови прокурора про закриття кримінального провадження, зазначаючи суду свої підстави, цей принцип недоцільно застосовувати до порівняння двох ухвал слідчих суддів. До того ж, ця обставина сама по собі не вказує на упередженість слідчої судді, оскільки заявниця не проводить причинно-наслідкового зв`язку між цією обставиною та можливою заінтересованістю слідчої судді у результаті розгляду, а також не вказує на видимі ознаки безсторонності.
22.Щодо стверджуваних порушень, які відображені у пункті 5 під літерами «б», «в» та «г», суд зазначає, що ухвали слідчих суддів мають відповідати вимогам щодо змісту ухвал, передбаченим ст. 372 КПК України, а будь-яке рішення, передбачене ст. 309 КПК України, а також рішення, що не передбачені КПК України, можуть перевірятися на предмет законності, обґрунтованості та вмотивованості судом апеляційної інстанції; щодо постановлення рішень на підставі конкретних доказів, слідчий суддя керується вимогами щодо оцінки доказів у ст. 94 КПК України, досліджуючи обставини, зокрема, всебічно, повно і неупереджено, що, з урахуванням відсутності чітких критеріїв для скасування постанови прокурора про закриття кримінального провадження у КПК України, допускає дослідження усіх необхідних доказів; щодо виходу за межі вимог скарги, слідчий суддя уповноважений здійснювати перевірку рішення прокурора про закриття кримінального провадження, досліджуючи усі підстави, які можуть вказувати на його необґрунтованість, невмотивованість та/або незаконність. Такі ж застереження можна зазначити й щодо тверджень про порушення прав сторони захисту шляхом неповідомлення їх про судове засідання по скарзі потерпілого 21.01.2021 року; оскільки, цілком очевидно можна стверджувати про те, що скарга розглядається за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого, дізнавача чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується (з урахуванням положень ч. 3 ст. 206 КПК України).
23.Щодо інших доводів, то, незалежно від фактів можливих порушень чи їхньої відсутності, заявниця не обґрунтовує, як ці обставини можуть бути спричинені упередженістю судді. Такі обставини самі по собі не свідчать про упередженість судді. Доцільно підсумувати, що, незважаючи на стверджувані обставини, їхню можливу законність або незаконність, жодна із цих обставин не дає підстав вважати, що слідча суддя була упередженою на хоча би одному із етапів здійснення судового контролю у цьому провадженні.
24.Дослідивши матеріали заяви та інші матеріали, суд дійшов висновку, що заявниця не надала інформації щодо можливих видимих ознак неупередженості, які вбачаються зі стверджуваних обставин, а тому суд не може вважати такі сумніви об`єктивно виправданими. Таким чином, суд приходить до висновку, що в неупередженості слідчої судді ОСОБА_6 нема правомірних сумнівів, оскільки заява не вказує на факти, які дозволяють піддати сумніву безсторонність розгляду справи.

Керуючись статтями 35, 75, 81 КПК України, суд 

ПОСТАНОВИВ

Заяву ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_4 , про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 від здійснення судового контролю у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 року — відхилити за невмотивованістю.

Ця ухвала не підлягає окремому оскарженню, а заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення по суті справи.
Суддя   	ОСОБА_1