ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.02.2021                                                                                               Справа №  908/628/20
м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),
суддів: Орєшкіна Е.В., Дармін М.О.
секретар судового засідання Загреба В.С.
за участю представників:
від позивача: Отюська А.В., ордер серії АР №1023177 від 09.09.2020, адвокат
від відповідача: не з`явився
від третьої особи: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.08.2020 у справі №908/628/20 (суддя ЛевкутВ.В.; рішення ухвалене о 18:02 год. у місті Запоріжжя, повне рішення складено 21.08.2020)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" (69006, м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, 12)
до відповідача Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (69104, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 164)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватне виробниче підприємство "МІФ" (69032, м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 8)
про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2019 №58/27-рш

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2019 №58/27-рш.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що прийняте Адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення від 30.10.2019 №58/27-рш у справі №02/17-18, яким підприємство визнано винним у вчиненні порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Каналізаційні очисні споруди смт. Пришиб Михайлівського району Запорізької області - реконструкція" (за ДК 021:2015-45232421-9 (Очищення стічних вод)), ухвалене при неповному з`ясуванні обставин. Вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача та третьої особи, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настанні певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання. Відтак, рішення є недійсним та підлягає скасуванню.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 12.08.2020 у справі №908/628/20 в позові відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що. наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів, що, як наслідок, спростовує посилання позивача на об`єктивні причини та збіг дій учасників конкурсних торгів. Суд дійшов висновку, що рішення відповідача від 30.10.2018 №58/27-рш по справі №02/17-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" прийнято на підставі і в межах компетенції відповідача, при повному з`ясуванні всіх обставин справи, підстави для визнання його недійсним відсутні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач (ТОВ "НВП "Контактсіч-Аква") звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 12.08.2020 у справі №908/628/20 повністю; ухвалити нове рішення у справі №908/628/20, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги

Позивач вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним, оскільки ухвалено із неправильним встановленням обставин, які мають значення для справи, порушенням норм процесуального права і неправильного застосування норм матеріального права.
Враховуючи норми ч. 1 ст. 5, ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", роз`яснення в пунктах 8.3., 14 Постанови  пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011, апелянт зазначає, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених АМКУ має довести сам факт обміну інформацією з метою координації антиконкурентної поведінки. Предметом доказування в даній справі має бути наявність угод в будь-якій формі, домовленостей, обмін інформацією в будь-якій формі. Зазначене і буду вважатися підтвердженням антиконкурентних узгоджених дій. Проте, АМКУ встановлено лише факт наявності сприятливих умов для обміну інформацією, що не підтверджує змови позивача і третьої особи.
Відповідачем встановлено, що позивач і третя особи надали цінові пропозиції, які і під час участі у електронних торгах не знижували у жодному з трьох раундів проте, суд при розгляді справи не врахував, що за ч. 1 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" зниження ціни (здійснення кроку пониження на аукціоні) є правом учасника, а не обов`язком.
Суд першої інстанції не врахував, що перебування суб`єктів господарювання, які є конкурентами у господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.
В обґрунтування апеляційної скарги щодо встановлених в рішенні відповідача обставин позивач також вказав:
Фактичне перебування конкурентів за однією адресою не є антиконкурентною узгодженою дією.
Судом не враховано, що використання позивачем і третьою особою однакових ІР-адрес обумовлено знаходженням учасників за однією адресою. ІР-адреси 93.170.1.45 і 93.170.1.42 надані в користування іноземному підприємству "АІС-Запоріжжя" (який є орендодавцем приміщень, що винаймали позивач і третя особа) за адресою: вул. Північне шосе, 8 на підставі договору про організацію каналу зв`язку з ТОВ "ДіаНет".
Наявність працівників, що працювали як у позивача так і у третьої особи не є однозначним підтвердженням обміну інформації та антиконкурентної поведінки. Чинним законодавством України, в тому числі конкурентним, не передбачено заборони на працю фізичних осіб за сумісництвом, в тому числі у роботодавців, що є конкурентами між собою.
Відповідач детально не дослідив та не спростував у рішенні чи не могла схожість у документах позивача і третьої особи бути результатом копіювання третьої особою документів позивача та подання третьою особою недостовірної інформації в складі своєї тендерної пропозиції. Склад документів тендерної пропозиції не був таємним, оскільки неодноразово розміщувався позивачем на сайті: prozorro/gov/ua/, що має публічний доступ.
Апелянт зазначає, що за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань позивач та третя особа є конкурентами, мають різних засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами, а відтак особи не є пов`язаними в розумінні абз 4 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також не мають вирішального впливу на господарську діяльність один одного. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) позивача і третьої особи у закупівлі за ідентифікатором UA-2017-09-21-001585-а, проведено Пришибською селищною радою Михайлівського району Запорізької області, не свідчить про наявність попередньої змови учасників, а є випадковим співпадінням дій учасників, зумовленим об`єктивними обставинами, зазначеними вище.

Узагальнені доводи та заперечення  на апеляційну скаргу

Відповідач (Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету) України у відзиві на апеляційну скаргу вказує, що аналіз всіх наявних документів доводить обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між позивачем і третьою особою під час підготовки та участі в процедурі закупівлі, яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів.
Дотримання учасниками торгів принципу змагальності в умовах чесної конкуренції між ними повинно бути першочерговою умовою участі суб`єктів господарювання у публічних закупівлях, а справжність змагання при проведенні торгів має забезпечуватись таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів учасників. Враховуючи зазначене, під час проведення торгів пропозиція, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншому учаснику умови та ціну.
Одночасно з відзивом на апеляційну скаргу відповідачем подано клопотання про продовження процесуального строку надання відзиву на апеляційну скаргу.

Третя особа (ПВП "МІФ") відзив на апеляційну скаргу по суті заявлених вимог не надала.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.08.2020 у справі №908/628/20. Розгляд справи призначено в судовому засіданні на 21.10.2020 о 16:30 год.
21.10.2020 в судовому засіданні оголошено перерву до 18.11.2020 о 16:00 год., про що постановлено ухвалу.
В призначений день і час судове засідання не відбулося у зв`язку з перебуванням судді-доповідача Подобєда І.М. на лікарняному.
Після виходу судді Подобєда І.М. з лікарняного ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.2020 розгляд справи було призначено в судовому засіданні на 03.02.2021 о 16:00 год.
В судове засідання представники відповідача і третьої особи не з`явились. Оскільки ухвалою суду від 14.12.2020 явка представників в судове засідання визнана судом не обов`язковою, неявка представників відповідача і третьої особи не перешкоджає розгляду цієї справи, тому є можливим здійснити її перегляд за наявними в ній матеріалами.
За результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 03.02.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини

21.09.2017 через автоматизований електронний майданчик на веб-порталі prozorro/gov/ua/ було опубліковано закупівлю за ідентифікатором UA-2017-09-21-001585-а про проведення Пришибською селищною радою Михайлівського району Запорізької області відкритих торгів за предметом закупівлі: роботи по об`єкту: "Каналізаційні очисні споруди смт. Пришиб Михайлівського району Запорізької області - реконструкція" (за ДК 021:2015-45232421-9 (Очищення стічних вод).
У процедурі закупівлі приймали участь: Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" з ціновою пропозицією (початковою і останньою) 3629756,18 грн. з ПДВ і Приватне виробниче підприємство "Міф" з ціновою пропозицією (початковою і останньою) 3630000,00 грн. з ПДВ. За результатами проведення відкритих торгів переможцем стало ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква".
Між Пришибською селищною радою Михайлівського району Запорізької області і переможцем торгів 30.10.2017 був укладений договір про закупівлю робіт за державні кошти №46.
30.10.2019 Адміністративна колегія Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи №02/17-18, прийняла рішення №58/27-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" відносно Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" і Приватного виробничого підприємства "МІФ".
Рішенням Адміністративна колегія Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнано, що ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" та ПВП "МІФ" своїми діями вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Каналізаційні очисні споруди смт. Пришиб Михайлівського району Запорізької області - реконструкція" (за ДК 021:2015 - 45232421-9 (Очищення стічних вод)), ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-21-001585-а, проведених Пришибською селищною радою Михайлівського району Запорізької області.
За порушення, зазначене у пункті 1 цього рішення, на Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" накладено штраф в розмірі 68000,00 грн., а на Приватне виробниче підприємство "МІФ" - в розмірі 37000,00 грн.
Мотивами прийнятого рішення стали наступні обставини:
- наявність господарських відносин між ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" і ПВП "МІФ";
- надання поворотної фінансової допомоги один одному;
- наявність однакової адреси в документах;
- синхроність дій при підготовці тендерних пропозицій;
- наявність працівників, які одночасно перебували у трудових відносинах і з ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" і ПВП "МІФ", наявність однієї матеріально-технічної бази;
- цінова пропозиція учасників, які не намагалися її знизити під час участі в аукціоні;
- однакова закономірність в оформленні документів.
Вказане рішення ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" вважає необґрунтованим, незаконним та таким, що ґрунтується на припущеннях, у зв`язку з чим за захистом свого порушеного права звернувся з позовом до господарського суду.
Предметом спору стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2019 №58/27-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" по справі №02/17-18.

Згідно зі статтею  1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель є відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України.
Статтею 3 зазначеного Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема:
- здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції (пункт1);
- контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій (пункт.2);
- здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель (пункт.5).
Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема відносяться: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (пункт1); приймання передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, перевірка та перегляд рішень у справах, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2); перевірка суб`єктів господарювання, об`єднань органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 4).
Частиною першою статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Антиконкурентні узгоджені дії статтею 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" віднесені до порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно частини першої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Відмова суб`єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання розуміється як "узгодження". Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об`єднаннями суб`єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.
За пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Частиною першою статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

В апеляційній скарзі позивач вказує, що під час електронного аукціону зниження ціни є не обов`язком, а правом учасника, а отже відмова учасника знизувати ціну під час аукціону не заборонена законом. Натомість слід зазначити, що саме ціна була критерієм оцінки тендерних пропозицій і якщо учасники були зацікавлені у перемозі, кожен з них повинен був змагатися задля забезпечення своєї перемоги, що відповідає принципу ефективної конкуренції, пропонувати максимально низьку ціну на предмет закупівлі. Учасники не знижували ціну в жодному з трьох раундів, а різниця між ціновими пропозиціями підприємств була незначна 243,82 грн., що свідчить не про конкуренцію а співпрацю учасників.
Доводи позивача про те,, що перебування учасників - конкурентів у господарських відносинах, не свідчить про узгодженість дій між цими особами спростовується банківськими виписками ПАТ КБ "Приватбанк" від 02.11.2018 №Е.30.0.0.0/4-670485БТ, відповідно до яких у період з 01.01.2017 по 31.12.2017 між ТОВ "НВП "Контактсіч-Аква" і ПВП "Міф" були господарсько-правові відносини у вигляді взаємних розрахунків (з призначенням платежу за розробку проекту, монтажні роботи), та у вигляді надання один одному поворотної фінансової допомоги.
За своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі. Така допомога є фактично підтримкою суб`єкта господарювання конкурента.
Про спільне здійснення підприємствами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, у тому числі у період підготовки і участі в торгах  свідчить і спільне використання в одні й ті самі періоди ІР-адреси НОМЕР_1 для розміщення тендерних пропозицій, для участі в торгах, входу в аукціон, здійснення входу до системи дистанційного самообслуговування "Клієнт-Банк".
Відповідачем було встановлено, що протягом вересня - жовтня 2017, у період підготовки і участі в торгах, головний інженер ОСОБА_2, кошторисник ОСОБА_1 одночасно працювали у ТОВ "НВП "Контактсіч-Аква" і ПВП "Міф", що також свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, у зв`язку з чим підприємства не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного і обміну інформацією.
В постанові від 16.01.2020 у справі №910/367/19 Верховним Судом зроблено висновок, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі.
Невипадкове розміщення конкурентів за однією адресою: м. Запоріжжя, Південне шосе, буд. 8 підтверджується тими обставинами, що згідно даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань України, місцезнаходження ТОВ "НВП "Контактсіч-Аква": м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, б. 3-Г. Товариство відповідно до договору суборенди №059/15 від 01.09.2015 з Іноземним підприємством "АІС-Запоріжжя" є суборендарем приміщення за адресою: м. Запоріжжя, Південне шосе, буд. 8.
До 07.02.2017 посаду технічного директора у ТОВ "НВП "Контактсіч-Аква" обіймав Гончаренко Д.В., який з 10.02.2017 був призначений на посаду директора ПВП "Міф".
01.04.2017 вказаною особою з Іноземним підприємством "АІС-Запоріжжя" був укладений договір суборенди №067/17 на те саме приміщення, що і ТОВ "НВП "Контактсіч-Аква".
Про координацію дій учасників свідчить і той факт, що обидва завантажували тендерні пропозиції для участі в торгах на електронний майданчик в один день - кінцевий строк -06.10.2017, з однієї ІР адреси 85.223.233.214. ТОВ "НВП "Контактсіч-Аква" пропозиції були подані о 16:18:18, ПВП "Міф" - о 16:27:25.
В спростування схожості в оформленні сторонами документів, наданих у складі тендерних пропозицій на торги, відповідач послався на невеликий досвід у часті в торгах ПВП "Міф" та вільний доступ документів, що подаються учасниками, у зв`язку з чим можливо припустити, що третя особа могла брати як примірник документи позивача.
Проте вказані аргументи позивача не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції, оскільки змагання при проведенні торгів передбачає самостійну підготовку документів кожним з учасників. Навіть за умови використання однакових шаблонів, кожна особа перевіряє і редагує шаблонний документ під власні потреби. Судова колегія зауважує, що під час підготовки до участі у торгах учасники мали на власний розсуд оформити документи, що входять до складу пропозиції, що зумовило б індивідуальні особливості кожного документу підготовленого кожним окремим учасником, натомість, подані учасниками документи мають однакові особливості оформлення. Натомість з довідок "НВП "Контактсіч-Аква" і ПВП "Міф" про наявність обладнання та матеріально-технічної бази у рядках 1-13 таблиці вбачається однакова інформація, а інші документи мають схожість в їх оформлені, а саме: однаковий спосіб написання дати, однакові назви, виділені жирним шрифтом певні слова.
Відповідно до пункту 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" з урахуванням приписів частини третьої статті 6 "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та  доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Сукупність вищенаведених фактів, таких як сталість господарських відносин, наявність одних і тих же працівників, синхронність дій при підготовці тендерних пропозицій, використання однакових ІП-адрес, схожість в оформленні документів тощо свідчать про узгодженість дій ТОВ "НВП "Контактсіч-Аква" і ПВП "Міф" під час у часті в торгах і відчутність конкуренції, у зв`язку з чим право на укладання договорів було отримано не на конкурентних засадах 
Колегія суддів звертає увагу на те, що наведені у апеляційній скарзі доводи є ідентичними та тотожними тим, які були викладені в позовній заяві  розглянуті і спростовані судом першої інстанції та зводяться до формального посилання скаржника на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.
За висновком Верховного Суду в постановах від 11.06.2020 у справі №910/10212/19 і від 03.11.2020 у справі №922/3545/19 змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів, а тому є безпідставним посилання скаржника на те, що апеляційним судом у процесі розгляду справи не доведено і не підтверджено наявності обміну інформацією.
Узгоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.
Таким чином, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, оскільки негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
За визначенням у частині першої статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Частинами першою і третьою статті 74 Господарського процесуального кодексу України на кожну сторону покладено обов`язок довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).
Частинами першою, другою статті 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.
Апелянтом не спростовано належними і допустимими доказами висновки відділення адміністративної колегії стосовно протиправної узгодженої поведінки, під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, що мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті.
Посилання позивача у апеляційній скарзі на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" є безпідставним, оскільки відповідач кваліфікував порушення, вчинене ТОВ "НВП "Контактсіч-Аква" і ПВП "Міф" за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не за частиною третьою статті 6 зазначеного Закону.
За позицією Верховного Суду у постанові від 03.03.2020 у справі №907/284/19 роз`яснення в пункті 8.3. постанови пленуму ВГСУ стосуються схожих дій суб`єктів господарювання, які можуть бути кваліфіковані як антиконкурентні узгоджені дії відповідно до частини третьої статті 6 цього Закону, та не може бути взято до уваги при кваліфікації дій певного суб`єкту господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 цього закону.
Посилання апелянта на правові позиції Верховного Суду у постановах при розгляді касаційних скарг у інших справах не можуть бути взяті до уваги. Такі постанови прийняті хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судами у кожній з наведених справ і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийняті відповідні судові рішення.
Таким чином, судом першої інстанції з матеріалів справи обґрунтовано встановлено, що рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2019 №58/27-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" було прийнято, виходячи з того, що аналіз документації з конкурсних торгів та зібрані докази вказують на узгоджену поведінку учасників торгів при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.
З урахуванням всіх обставин справи, в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що наведені позивачем в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду, не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального права, а отже не можуть бути підставою для зміни чи скасування оскарженого у цій справі  судового рішення.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й об`єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності і керуючись законом, який регулює спірні правовідносини, дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.
Тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати в сумі 3153,00 грн. на оплату судового збору, понесені позивачем у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на апелянта у скарзі і відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 12.08.2020 у справі №908/628/20 - залишити без змін.
Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква".
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 17.02.2021.

Головуючий суддя                                                                                І.М. Подобєд

Суддя                                                                                                    Е.В. Орєшкіна

Суддя                                                                                                    М.О. Дармін