П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/3675/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -Петричкович А.І.  
Суддя-доповідач -  Шидловський В.Б.   
15 лютого 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Шидловського В.Б. 
суддів:  Матохнюка Д.Б.  Боровицького О. А. , 
розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Держпраці у Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року  у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Білдермакс" до Управління Держпраці у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування припису, 
В С Т А Н О В И В :
Товариство з обмеженою відповідальністю "Білдермакс" звернулось до суду з позовом від 07.07.2020 в якому просило визнати протиправним та скасувати Припис № ХМ8129/1635/АВ-П184 від 26.03.2020.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Білдермакс" задоволено.
Визнано протиправним та скасовано Припис про усунення виявлених порушень №ХМ8129/1635/АВ-П184 від 26.03.2020.
Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Білдермакс" судові витрати в розмірі 2102,00 (дві тисячі сто дві) гривень за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Хмельницькій області.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Управління Держпраці у Чернівецькій області звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Згідно з ст.308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
Судом встановлено, що згідно з Службовою запискою начальника відділу з питань умов праці Вдовіна Ю.М. від 10.03.2020  вважає за доцільне проведення інспекційного відвідування ТОВ "Білдермакс" після аналізу листа Управління стратегічних розслідувань в Хмельницькій області №1303/55/121/01-2020 від 10.03.2020 та спілкування з виконавцем цього листа (арк. спр. 67).
Наказом №56 від 10.03.2020, відповідно до пункту 3, пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМ України № 823 від 21.08.2020 та постановою КМ України від 04.12.2019 № 1132 наказано заступнику начальника відділу з питань експертизи умов праці Жуковському А.К. та головному державному інспектору відділу з питань експертизи умов праці Сморкалову А.М. здійснити інспекційне відвідування по додержанню законодавства про працю у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Білдермакс" (арк. спр.68).
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 оформлено Направлення на проведення інспекційного відвідування за № 317/20 від 20.03.2020. Направлення дійсне з 10.03.2020 по 23.03.2020 (арк. спр. 69).
Згідно з Актом інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю № ХМ8129/1635/АВ від 13.03.2020 (далі - Акт інспекційного відвідування), інспекторами праці Жуковським А.К. та Сморкаловим А.М., відповідно до ст.259 Кодексу законів про працю України, частини 3 статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", пунктів 19, 31 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМ України від 26 квітня 2017 року № 295 у присутності директора ТОВ "Білдермакс" ОСОБА_3 проведено інспекційне відвідування цього товариства у період з 10.03.2020 по 13.03.2020. Детальним описом виявленого порушення стверджено: "У ході інспекційного відвідування ТОВ "Білдермакс", встановлено, що трудові відносини ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у період з 02.03.2020 року по дату завершення інспекційного відвідування належним чином не оформлені. Трудові договори між ТОВ "Білдермакс" у письмовій формі із вищевказаними найманими працівниками (чи шляхом видання наказу про прийом) відповідно до вимог ч.1, ч.3 ст.24 КЗпП України не укладені, до початку допуску працівників до роботи своєчасно не подано відповідного повідомлення до органів ДПС, згідно вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015року № 413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про працівника на роботу", що підтверджено та згідно отриманих пояснень. З цього приводу роботодавцем не надано підтверджуючих документів про оформлення трудових відноси із вказаними особами." (арк.спр. 74-77).
Акт про відмову від підпису № ХМ8129/1635/АВ-ВП складено 26.03.2020, і підписаний ОСОБА_6 . У ньому вказано, що інспекторами праці Жуковським А.К. та Сморкаловим А.М. складено Акт інспекційного відвідування, а також констатовано, що директор ТОВ "Білдермакс" ОСОБА_3 у телефонному режимі відмовився приїжджати для ознайомлення з цим актом та отримувати його на руки, копію акту відправлено 16.03.2020 об`єкту відвідування поштою з описом та повідомленням про вручення (арк. спр. 78).
Згідно з Приписом про усунення виявлених порушень № ХМ8129/1635/АВ-П184 від 26.03.2020 інспекторами праці Жуковським А.К. та Сморкаловим А.М., відповідно до ст.259 Кодексу законів про працю України, частини 3 статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", пунктів 19, 31 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМ України від 26 квітня 2017 року № 295 проведено інспекційне відвідування ТОВ "Білдермакс" за результатом чого складено акт інспекційного відвідування від 13.03.2020 № ХВ8129/1635/АВ. У зв`язку з цим, відповідно до пункту 37 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМ України від 26 квітня 2017 року № 295, зобов`язано директора ТОВ "Білдермакс" ОСОБА_3 усунути порушення, зокрема: ч.1 ст.24 КЗпП України до 27.04.2020; ч.3 ст.24 КЗпП України до 27.04.2020; ПКМУ № 413 до 27.04.2020 (арк. спр. 79).
У Скарзі на припис про усунення виявлених порушень № ХМ8129/1635/АВ-П184 від 26.03.2020 за вихідним номером № 9 від 03.04.2020 ТОВ "Білдермакс", просить скасувати припис, посилаючись на п.24, п.26 Порядку № 823 (арк. спр. 80-82).
Листом за № 1583/20 від 13.04.2020 перший заступник начальника управління ОСОБА_7 повідомив ТОВ "Білдермакс" про розгляд листа "Скарги на припис про усунення виявлених порушень № ХМ8129/1635/АВ-П184 від 26.03.2020 року", який надійшов до управління 07.07.2020 (вх. № 2653), і ствердив про відсутність підстав для скасування припису (арк. спр.83).  
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з такого.
Статтею 1 Закону України від 05.04.2007 № 877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначено, що заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
За приписами частини четвертої статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
При цьому, відповідно до частини п`ятої статті 2 Закону № 877-V зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).
Відповідно до частини першої статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
За приписами ст.265 КЗпП України штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1985-IV, Конвенції Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1986-IV, частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України, постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 р. № 823 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (надалі Порядок № 823).
Відповідно до п.1 Порядку № 823 цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1986-IV, та Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі - Закон). Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог частин четвертої і п`ятої статті 2 Закону.
Згідно із абз.1 п.2 Порядку № 823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Підстави для проведення інспекційного відвідування визначені пунктом 5 Порядку № 823, зокрема:
1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;
2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;
3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;
4) за рішенням суду;
5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин;
6) за інформацією:
Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати;
ДПС та її територіальних органів про:
- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;
- факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень;
- факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання;
Пенсійного фонду України та його територіальних органів про:
- роботодавців, які нараховують заробітну плату 30 і більше відсоткам працівників менше мінімальної;
- роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу;
- роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків;
- фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року;
- роботодавців, в яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці, що завершився;
- роботодавців, в яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації;
- роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів;
- роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;
7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.
8) доручення Прем`єр-міністра України;
9) звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;
10) запит народного депутата України;
11) невиконання вимог припису інспектора праці.
Відповідно до пунктів 16 - 17 Порядку № 823, за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування. Другий примірник акта залишається в інспектора праці.
Пунктами 20 - 21 Порядку № 823 визначено, що припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування.
Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду. Припис складається у двох примірниках, що підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.
Згідно із п.24 Порядку № 823, у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
Визначальним для вирішення спірних правовідносин у цій справі є наявність ознак трудових правовідносин між ТОВ "Білдермакс" та фізичною особою ОСОБА_4 та ОСОБА_8 ..
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.
Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Визначення трудового договору міститься у статті 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
За приписами статті 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
Слід зазначити, що основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Із аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Як видно з матеріалів справи, між ТОВ "Білдермакс" та фізичною особою ОСОБА_4 та ОСОБА_8 , виникли договірні відносини, що підтверджується  цивільно-правовими угодами № 1 та № 3 від 02.03.2020, додатковою угодою від 31.03.2020, кошторисами, актами приймання наданих послуг, видатковими касовими ордерами, платіжними дорученнями, податковии розрахунеом сум доходу, нарахованих (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого податку за 1 квартал 2020.
Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх постановах про те, що договори цивільно-правового характеру, що укладалися в рамках чинного законодавства України на підставі вільного волевиявлення сторін, не можуть на власний розсуд інспектора Держпраці розглядатися як фактичний допуск до роботи фізичних осіб без укладення з ними трудових договорів, без наявності на те всіх необхідних ознак.
Враховуючи викладені обставини у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний Припис №ХМ8129/1635/АВ-П184 від 26.03.2020 підлягає скасуванню.
У рішенні ЄСПЛ від 21.01.1999 р. по справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.
Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Згідно зі ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення  в оскаржуваній частині дотримано норми матеріального права, що стало підставою для правильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду -  залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Управління Держпраці у Хмельницькій області залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 328 КАС України.
          
Головуючий	 	 	Шидловський В.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Матохнюк Д.Б.    Боровицький О. А.