Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2021 року                                                         м. Рівне

Суддя Рівненського апеляційного суду - Полюхович О.І.,

з участю:

секретаря судового засідання - Шулюк І.Б., 
захисника - Немировського В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою захисника Немировського В.І. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Гощанського районного суду Рівненської області від 15 січня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Гощанського районного суду Рівненської області від 15 січня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 10200 грн. 00 коп. з позбавленням права керування транспортними засобами на строком 1 (один) рік.
З постанови суду слідує, що 30 жовтня 2020 року о 10 год. 28 хв. на 301 км а/д М-06 Київ-Чоп, водій  ОСОБА_1  керував транспортним засобом «Renault Megane», номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: неприродна блідість обличчя, поведінка, що не відповідає обстановці, виражене тремтіння пальців рук. Від проходження медичного огляду у медичному закладі з метою виявлення наркотичного сп`яніння відмовився у присутності двох свідків.
Не погодившись з постановою суду захисник Немировський В.І. оскаржив її в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить постанову суду скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції неповно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому її розгляду, оскільки працівниками поліції був порушений порядок направлення на огляд в тому числі оформлення відмови від його проходження. 
На розгляд адміністративної справи в апеляційний суд ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився.
Захисник Немировський В.І. вказав на можливість розгляду справи у відсутності ОСОБА_1 .
Заслухавши доводи захисника Немировського В.І. на підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали адміністративної справи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
В силу положень п. 1ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п. 21-22 рішення у справі "Надточій проти України", п. 33 рішення у справі "Гурепка проти України").
Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» зазначив, що підбурювання з боку міліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним переслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, для того, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування.
При цьому, основні вимоги справедливості, зазначені в ст. 6 Конвенції відносяться до всіх видів злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдовувати використання доказів, отриманих за допомогою провокації.
Згідно ст. 1 КУпАП завданням цього Кодексу є серед інших й запобігання правопорушенням, а не провокація громадян на їх вчинення.
Крім того, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про національну поліцію» поліція відповідно до покладених на неї завдань здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень.
Під час апеляційного розгляду захисник Немировський В.І. надав пояснення, що дії працівників поліції були направленні виключно на спонукання до вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 . Наголошує на тому, що працівниками поліції був порушений порядок направлення на огляд в тому числі оформлення відмови від його проходження.
Апеляційний суд приймає пояснення захисника Немировського В.І. та вважає їх обґрунтованими. 
Відповідно запису на диску, який наявний в матеріалах справи, на якому зафіксовано адміністративне правопорушення та дії працівників поліції, вбачається, а саме:
- працівники поліції зупинили транспортний засіб марки «Renault Megane», номерний знак НОМЕР_1 . Під час перевірки документів у розмові між працівниками поліції один працівник дає вказівку іншому, запропонувати пройти огляд водію з підстав наявних позначок на посвідченні водія (файл 1035 час 04:40).
- поліцейський пропонує ОСОБА_1 пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння, на що водій погодився (файл час 0034 час 00:24, файл 0483 час 00:36). 
В подальшому працівник поліції вчиняє провокаційні дії, які полягали у рекомендуванні ОСОБА_1 відмовитись від проходження огляду з метою оформлення протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП (файл 1034 час 01:25, файл 0483 час 01:35).
Наявність провокації з боку працівників поліції стверджується і поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, викладеними безпосередньо у протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 289409 (а.с.1). 
Так, зі змісту пояснень випливає, що ОСОБА_1 фактично погоджувався на проходження медичного обстеження, а ситуацію, що склалась зазначає як непорозуміння із працівниками поліції.
З детально описаного вище відео, а також враховуючи, пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, викладені безпосередньо у протоколі про адміністративне правопорушення, стає очевидно, що весь алгоритм дій працівників поліції, які фактично спонукали до відмови від проходження медичного огляду у медичному закладі, повністю сплановані та виконані працівниками поліції задля складання протоколу за відмовою від проходження огляду на стан сп`яніння ( ч.1 ст. 130 КУпАП ).
Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.)
Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).
ЄСПЛ зазначає, що застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
Під провокацією (поліцейською) ЄСПЛ розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Матеріалами відео фіксації та матеріалами справи підтверджено, що відмова від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння фактично була спровокована самими працівниками поліції, які у подальшому склади протокол про вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП за фактом відмови водія від проходження огляду на стан сп`яніння.
Так, на запису диску чітко зафіксовано що ОСОБА_1 відповідає згодою на проходження медичного огляду (файл 0034 час 00:24-00:36, файл 0483 час 00:36), а за хвилину (01:25-01:35) погоджується на рекомендацію працівника поліції відмовитись від проходження огляду. 
Крім того, поліцейські не тільки не відсторонили ОСОБА_1 від керування транспортним засобом, а навпаки дали вказівку здійснювати рух транспортним засобом (файл 1034 час 03:30; файл 1043 час 00:16).
Таким чином, мала місце провокація вчинення правопорушення працівниками поліції у розумінні ЄСПЛ, тобто схиляння суб`єкта до певних протиправних дій з метою подальшого їх виявлення та порушення питання адміністративного переслідування.
Щодо пояснень свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - суд оцінює їх критично, разом із іншими наявними у матеріалах справи доказами, лише як факт підтвердження відмови від проходження огляду на стан сп`яніння, не беручи до уваги їх у частині встановлення ознак наркотичного сп`яніння, оскільки відповідно до ст. 266 КУпАП та «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 р. за № 1413/27858, пояснення свідків не є належним доказом на підтвердження факту сп`яніння.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 252 КУпАП України орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
За вказаних обставин судом установлено, що докази вини ОСОБА_1 у вчиненні ним правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП не є переконливими і достатніми та не відповідають фактичним обставинам справи. 
З цих підстав суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Згідно з п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного та керуючись ст.6 ЄКПЛ, 294 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Немировського В.І. - задовольнити.
Постанову Гощанського районного суду Рівненської області від 15 січня 2021 року відносно ОСОБА_1 - скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП. 
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. 

Суддя Рівненського
апеляційного суду                                         О.І. Полюхович