ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року	Львів	Справа № 380/4600/20 пров. № А/857/12071/20 	
 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді –                                       Носа С. П., 
суддів –                                                            Іщук Л. П., Кухтея Р. В.; 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2020 року у справі № 380/4600/20 (головуючий суддя Клименко О.М., м. Львів, повне судове рішення складено 07 вересня 2020 року) за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, стягнення індексації грошового забезпечення,-

       ВСТАНОВИВ:

15 червня 2020 року Львівським окружним адміністративним судом зареєстровано позовну заяву ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій відповідача щодо не нарахування та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 23 грудня 2016 року, стягнення з відповідача на користь позивача індексації грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 23 грудня 2016 року в сумі 29281,76 грн., стягнення з відповідача на користь позивача понесених судових витрат на проведення судово-економічної експертизи № 3520 від 28 травня 2020 року в розмірі 1961,28 грн.
В обґрунтування вимог позовної заяви вказано, що станом на день виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення відповідач не провів з ним повного розрахунку в частині нарахування та виплати індексації грошового забезпечення, яка гарантована йому Законом України «Про індексацію грошових доходів населення» та Порядком проведення індексації грошових доходів населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1078 від 17 липня 2003 року. 20 січня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до військової частини НОМЕР_1 із заявою щодо виплати йому індексації грошового забезпечення, однак отримав відмову, яка мотивована тим, що для виплати індексації в січні 2016 року – лютому 2018 року фінансового ресурсу в Міністерства оборони України не було, фінансування на виплату індексації не здійснювалося. Позивач вважає, що відмова відповідача у нарахуванні та виплаті йому індексації грошового забезпечення є протиправною та необґрунтованою, оскільки індексація грошового забезпечення є однією із основних державних гарантій щодо оплати праці і її проведення, у зв`язку із зростанням споживчих цін, є обов`язковим для всіх юридичних осіб роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи. Крім цього, ОСОБА_1 зазначав, що на підставі його заяви Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз надано висновок судово-економічної експертизи № 3520 від 28 травня 2020 року, згідно якого сума індексації грошового забезпечення, яка підлягала виплаті на його користь за період з січня 2016 року по грудень 2016 року становить 29281,76 грн.  
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01 січня 2016 року по 23 грудня 2016 року.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 23 грудня 2016 року.
В решті позовних вимог відмовлено.
Відмовлено в задоволенні вимог ОСОБА_1 про стягнення з військової частини НОМЕР_1 витрат, пов`язаних з проведенням судово-економічної експертизи № 3520 від 28 травня 2020 року у розмірі 1961,28 грн. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивачем – ОСОБА_1 , подано апеляційну скаргу, в якій висловлено прохання скасувати оскаржуване рішення в частині зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 23 грудня 2016 року та ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю із зазначенням суми індексації  грошового забезпечення або базового місяця для нарахування індексації грошового забезпечення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказано, що суд першої інстанції оминув питання визначення суми індексації грошового забезпечення та базового місяця для здійснення нарахування індексації та не прописав у тексті резолютивної частини оскарженого рішення конкретної суми індексації грошового забезпечення, яку належить виплатити ОСОБА_1 . Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в даному випадку повноваження військової частини щодо нарахування та виплати позивачу індексації грошового забезпечення є дискреційними. Повноваження державних органів не є дискреційними коли є лише один правомірний та законно обгрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Незазначення суми індексації, яку необхідно виплатити на користь позивача та базового місяця для нарахування індексації призведе до подання нової позовної заяви, предметом якої буде невірне нарахування індексації грошового забезпечення. Крім того, зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги висновок експерта №3520 від 28.05.2020.
Відповідачем подано до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в якому він просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржене рішення суду – без змін.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. В силу вимог ч.4 ст.229 КАС України якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, проаналізувавши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву не неї, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення – без змін з таких підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23 грудня 2016 року № 299 солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , водія топогеодезичного відділення взводу управління командира батареї 7-го реактивного артилерійського дивізіону, звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 21 грудня 2016 року № 61-РС з військової служби у запас відповідно до підпункту «е» пункту один частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через службову невідповідність. З 23 грудня 2016 року ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення, а з продовольчого забезпечення обідами з 24 грудня 2016 року. 
20 січня 2020 року ОСОБА_1 подав до військової частини НОМЕР_1 звернення, зокрема, про виплату індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2020.  
Листом тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 від 24 січня 2020 року № 267 ОСОБА_1 повідомлено про те, що індексація грошових доходів населення здійснюється в межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів. Для виплати індексації в січні 2016 року – лютому 2018 року фінансового ресурсу в Міністерстві оборони України не було. Фінансування на виплату індексації не здійснювалося. Крім того, відповідно до роз`яснень Мінсоцполітики від 16.07.2015 року № 10685/0/14-15/10, від 09.06.2016 року №252/10/136-16, від 08.08.2017 року № 15966/0/2-17/16 та від 08.08.2017 року № 78/0/66-17 механізм нарахування та виплати індексації за попередні роки не передбачений. 
Згідно із ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Судом апеляційної інстанції здійснено перевірку висновків суду першої інстанції щодо відповідності дій відповідача вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, внаслідок чого суд апеляційної інстанції погоджується з такими та вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції лише в оскарженій частині. 
Відповідно до частини другої статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 №2011-XII   (далі - Закон №2011-XII) до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону (ч. 3 ст.9 Закон №2011-XII).
Преамбулою Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» від 03.07.1991 №1282-XII (далі - Закон №1282-XII) встановлено, що цей Закон визначає правові, економічні та організаційні основи підтримання купівельної спроможності населення України в умовах зростання цін з метою дотримання встановлених Конституцією України гарантій щодо забезпечення достатнього життєвого рівня населення України.
У статті 1 Закону №1282-XII визначено, що індексація грошових доходів населення - це встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.
Відповідно до статті 2 Закону №1282-XII індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення). Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.
Згідно з частиною першою статті 4 Закону №1282-XII індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону №1282-XII підприємства, установи та організації підвищують розміри оплати праці у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів.
Підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з Державного бюджету України, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів Державного бюджету України (ч. 2 ст. 5 Закону №1282-XII).
Проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів, бюджету Пенсійного фонду України та бюджетів інших фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік (ч. 6 ст. 5 Закону №1282-XII). 
Відповідно до пункту 1-1 Порядку проведення індексації грошових доходів населення №1078 (далі - Порядок № 1078), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003, підвищення грошових доходів громадян у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, в якому офіційно опубліковано індекс споживчих цін. Обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком починаючи з березня 2003 р. - місяця опублікування Закону України від 6 лютого 2003 року №491-IV «Про внесення змін до Закону України «Про індексацію грошових доходів населення».
Згідно з пунктом 6 Порядку №1078 виплата сум індексації грошових доходів здійснюється за рахунок джерел, з яких провадяться відповідні грошові виплати населенню, а саме: підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з державного бюджету, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів державного бюджету.
На підставі аналізу наведених положень законодавства суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що індексація грошового забезпечення як складова грошового забезпечення військовослужбовців є однією з основних державних гарантій щодо оплати їх праці, тому підлягає обов`язковому нарахуванню і виплаті.
Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду зауважує, що обґрунтовуючи правомірність своїх дій щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення, військова частина НОМЕР_1 зазначає про те, що у межах коштів передбачених на виплату грошового забезпечення, виплата індексації грошового забезпечення є неможливою.
Відповідно до статті 1 Протоколу №1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1952 року кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
У справі «Кечко проти України» Європейський суд з прав людини встановив, що мало місце порушення статті 1 Протоколу №1   Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також зауважив, що в межах свободи дій держави визначати, які надбавки виплачувати своїм робітникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи припинити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни в законодавство. Однак якщо чинне законодавство передбачає виплату певних надбавок, і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах доки відповідні положення є чинними (п. 23 рішення від 08.11.2005, заява №63134/00).
Так, реалізація особою права, яке пов`язане з отриманням коштів і базується на спеціальних і чинних, на час виникнення спірних правовідносин, нормативно-правових актах національного законодавства, не залежить від бюджетних асигнувань, відсутність яких не може бути підставою для порушення прав громадян.
У зв`язку з цим, Європейський суд з прав людини не прийняв аргумент Уряду України щодо бюджетних асигнувань, оскільки органи державної влади не можуть посилатися на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов`язань.
Отож, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що обмежене фінансування жодним чином не впливає на наявність чи відсутність у позивача права на нарахування індексації грошового забезпечення, що є предметом спору у цій справі. 
З приводу позовних вимог щодо зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення із встановленим для обчислення місяцем підвищення (базовим місяцем) січня 2008 року або із зазначенням конкретної суми, суд апеляційної інстанції зазначає, що ці вимоги не підлягають задоволенню, зважаючи на той факт, що визначення цих обставин належить до виключної компетенції відповідача і суд не має повноважень визначати базовий місяць та суму індексації грошового забезпечення. Суд наділений лише повноваженнями перевірити правильність такого розрахунку у контексті застосування нормативно-правових приписів, що регулюють спірні правовідносини. У даній справі таке нарахування військовою частиною НОМЕР_1 здійснено ще не було. Отже, нарахування індексації грошового забезпечення, визначення базового місяця та суми такого нарахування належить до повноважень військової частини НОМЕР_1 , які є дискреційними. 
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало     закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є “передбачуваною”, якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. “…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже,     закон     має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання”.
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
У даній правовій ситуації індексація не була нарахована та виплачена позивачеві.
Тобто, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
За таких обставин, слід погодитись з висновком суду першої інстанції, що у даному випадку повноваження щодо обрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базового місяця для такого нарахування, покладається на військову частину НОМЕР_1 , а тому, підстави для зобов`язання останньої здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням базового місяця відсутні. 
Щодо позовної вимоги про стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 понесених судових витрат на проведення судово-економічної експертизи № 3520 від 28 травня 2020 року в розмірі 1961,28 грн., то судом першої інстанції правильно відмовлено в задоволенні даної позовної вимоги, оскільки на час розгляду цієї справи та прийняття рішення у ній нарахування та виплата на користь позивача індексації грошового забезпечення відповідачем не здійснені. В даному випадку існує спір про право на отримання виплати, а не про її розмір. Таким чином, висновок експерта про розмір належної позивачу індексації не відноситься до предмета доказування.
Відповідно до п.1 ч.9 ст. 139 КАС України, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує чи пов`язані ці витрати з розглядом справи.
Суд апеляційної інстанції констатує, що оскаржуване судове рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суд першої інстанцій під час розгляду справи не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
Згідно з ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду приходить до переконання, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.
Керуючись статтями 241, 250, 308, 311, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                     ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2020 року у справі №380/4600/20 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 

Головуючий суддя	 	С. П. Нос 	
судді	 	Л. П. Іщук 	
 	 	Р. В. Кухтей