ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 р.	Справа № 480/4650/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Чалого І.С.,
суддів: Катунова В.В. ,  Ральченка І.М. ,
                              за участю секретаря судового засідання Сузанського О.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 30.09.2020, головуючий суддя І інстанції: О.А. Прилипчук, м. Суми, повний текст складено 30.09.2020 по справі № 480/4650/20 за позовом   ОСОБА_1 до  Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,

                                                            ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (надалі - ОСОБА_1 , позивач)  звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до    ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), в якій просить суд визнати дії військової частини НОМЕР_1 протиправними, які полягають у незастосуванні п. 1 Примітки Додатку 1 та Примітки Додатку 14 до постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" при обчисленні ОСОБА_1 , починаючи з 01.03.2018 по 23.06.2018 включно, розмірів посадового окладу та окладу за військовим званням з урахуванням 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року, а саме встановленого Законом України "Про державний бюджет на 2018 рік" на 01.01.2018; зобов`язати військову частину НОМЕР_1 вчинити дії щодо перерахунку ОСОБА_1 , починаючи з 01.03.2018 по 23.06.2018 включно, розмірів посадового окладу та окладу за військовим званням з урахуванням п. 1 Примітки Додатку 1 та Примітки Додатку 14 до постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017  № 704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", виходячи з 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарно року, а саме встановленого Законом України "Про державний бюджет на 2018 рік" на 01.01.2018, та множенням на відповідні тарифні коефіцієнти.; збов`язати військову частину НОМЕР_1 сплатити ОСОБА_1 недоплачені протягом 2018 року суми грошового забезпечення з урахуванням проведеного перерахунку відповідно до пункту 1 Примітки Додатку 1 та Примітки Додатку 14 до постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 р. № 704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" 50-ти відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарно року, а саме встановленого Законом України "Про державний бюджет на 2018 рік" на 01.01.2018.     
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 30.09.2020 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено в повному обсязі.
Визнано протиправними дії Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо не проведення ОСОБА_1 перерахунку посадового окладу та окладу за військовим званням, з урахуванням розмірів посадового окладу та окладу за військовим званням, виходячи з 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого Законом на 01.01.2018 року   та множенням на відповідні тарифні коефіцієнти, надбавки відповідно до Закону України" Про пенсійне забезпечення осіб , звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", Постанови Кабінету Міністрів України "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" від 30.08.2017року №704 та норми приміток Додатків 1-14 до неї, "Порядку проведення перерахунку пенсії, призначених відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених військової служби та деяких інших осіб", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.02.2018 року № 45 за період з 01.03.2018 року по 23.06.2018 рік.
Зобов`язано Луганський прикордонний загін  Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України провести ОСОБА_1  перерахунок посадового окладу та окладу за військовим званням, виходячи з 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 01.01.2018 року та множенням на відповідні тарифні коефіцієнти відповідно до Закону України" Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", Постанови Кабінету Міністрів України "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" від 30.08.2017 року №704 та норми приміток Додатків 1-14 до неї, "Порядку проведення перерахунку пенсії, призначених відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених військової служби та деяких інших осіб", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.02.2018 року №45 за період з 01.03.2018 року по 23.06.2018 рік   та виплатити з урахуванням виплачених сум.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції невірно застосовані норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Вказує, що судом першої інстанції необґрунтовано надано перевагу п. 1 Примітки 1 Додатку 1 та примітки Додатку 14 до постанови Кабінету Міністрів України "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" від 30.08.2017 року № 704 над основною нормою, а саме п. 4 Постанови. Вважає, що у спірних правовідносинах застосуванню підлягає саме п. 4 Постанови № 704, в редакції постанови Кабінету Міністрів України № 103 від 21.02.2018, оскільки примітка, як складова частина нормативно-правового акту не може містити нормативних положень, а тому застосуванню підлягають положення основної норми. Крім того, відповідно до п.8 Прикінцевих положень Закону України "Про Державний бюджет України на 2019 рік", установлено, що у 2019 році для визначення посадових окладів, заробітної плати, грошового забезпечення працівників державних органів як розрахункова величина застосовується прожитковий мінімум для працездатних осіб, установлений на 01.01.2018. 
Позивач правом подання відзиву на апеляційну скаргу  не скористався. 
У судове засідання суду апеляційної інстанції позивач не прибув, був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, відповідно до ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) , не перешкоджає розгляду справи.
Представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав доводи апеляційної скарги, просив скаргу задовольнити.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача,  пояснення представника відповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами та    перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції в межах  доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено  та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що   ОСОБА_1  до 23 червня 2018 року включно перебував на військовій службі в органах Держприкордонслужби, у військовій частині НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), у період з 01.03.2018 по 23.06.2018 займав посаду заступника начальника інженерно технічного відділу, мав військове звання підполковник.
Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13.06.2018 № 285-ОС позивача було звільнено з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту
Наказом начальника 3 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22.06.2018 № 331-ОС позивача в було знято з усіх видів забезпечення та виключено зі списків частини. Остаточною датою закінчення проходження військової служби згідно цього наказу є 23 червня 2018 року (а.с. 17).
Як вбачається із особистої картки грошового забезпечення ОСОБА_1 за 2018 рік (а. с. 18) та архівної відомості за період з січня по грудень 2018 року № 352400 (зворотній бік а. с. 18), посадовий оклад ОСОБА_1 за посадою заступника начальника інженерно технічного відділу складав 5920,00 грн., оклад за військовим званням підполковник - 1410,00 грн.
Учасниками справи не заперечується, що при обчисленні розміру посадового окладу та окладу за військовим званням ОСОБА_1 у 2018 році військовою частиною НОМЕР_1 застосовано як розрахункову величину розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01.01.2018 (1762, 00 грн.), що також підтверджено відповідачем у письмовому відзиві.
Не погодившись із діями відповідача щодо обчислення посадового окладу та окладу за військовим званням, виходячи з розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01.01.2018, а не з розміру 50 % мінімальної заробітної плати, встановленої  на відповідний календарний рік, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що розрахунки посадового окладу та окладу за військовим званням позивача мають проводитись шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Згідно ч. 1 ст. 25 Закону України "Про Державну прикордонну службу України", держава забезпечує соціальний захист особового складу Державної прикордонної служби України відповідно до Конституції України, цього Закону та інших актів законодавства.
Частиною 4 ст. 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" передбачено, що грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Постановою Кабінету Міністрів України "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" від 30.08.2017 № 704 (далі по тексту Постанова № 704) встановлено тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу.
Пунктом 2 Постанови № 704 установлено, що грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Додатком 1 до Постанови № 704 встановлено тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу.
Згідно з п. 4 Постанови  № 704 (в первинній редакції на дату прийняття) встановлено, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13, 14.
Також додатки 1, 12, 13, 14 до Постанови № 704 містять примітки, відповідно до яких, зокрема посадові оклади за розрядами тарифної сітки та оклади за військовим (спеціальним) званням визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт.
На момент набрання чинності Постанови  № 704 (01.03.2018) п. 4 цього нормативно-правового акту було викладено в редакції п. 6 постанови Кабінету Міністрів України "Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби та деяким іншим категоріям осіб" від 21.02.2018 №103 (далі за текстом - постанова КМ України № 103), а саме: "4. Установити, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня 2018 р., на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13 і 14".
При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що зміни до додатків 1, 12, 13 і 14 не вносилися.
Варто зазначити, що за загальним правилом, примітка застосовується законодавцем для супроводу та зв`язку з нормою права, якої вона стосується. Тобто, примітка повинна бути у безпосередньому зв`язку з нормою, в даному випадку п. 4 постанови КМ України № 704, і не повинна суперечити змісту основної норми, яку вона супроводжує.
Відповідно до пп. 2 п. 20 Правил підготовки проектів актів Кабінету Міністрів України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 06.09.2005 № 870, до змісту проекту положення або іншого нормативно-правового акта, який передбачається затвердити постановою, встановлюються такі вимоги: 2) стосовно структури проекту документа: в окремих випадках допускається, як виняток, застосування примітки (зноски) без нормативних положень.
Таким чином, колегія суддів зауважує, що Примітка, як складова частина нормативно-правового акту, не може містити в собі нормативних положень.
 Пунктом 2.16 Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12.04.2005 № 34/5, у редакції наказу Міністерства юстиції України 15.05.2013 № 883/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15.05.2013 за №742/23274, включення до нормативно-правових актів приміток не допускається, за винятком випадків, якщо необхідно дати визначення будь-якого суміжного поняття або помістити короткий коментар, що допоможе точніше зрозуміти положення, викладені в структурній одиниці нормативно-правового акта. Примітки не повинні містити норм права.
За наведених обставин, колегія суддів зазначає, що Примітка у Додатку 1 та Додатку 14 постанови КМ України № 704 не може мати нормативного характеру, відтак, до спірних правовідносин у період з 01.03.2018 року по 23.06.2018 рік підлягають саме положення основної норми Постанови   № 704 пункт 4, яка має нормативний характер, тобто містить правила поведінки для невизначеного широкого кола осіб.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що згідно з Постановою  № 704 (в редакції Постанови № 103) розрахунковою величиною для визначення розмірів посадових окладів та окладів за військовим званням, як складових грошового забезпечення військовослужбовців, що проходять військову службу,  є розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, визначений законом на 01.01.2018, а мінімальна заробітна плата (чи її частина) для розрахунків розмірів цих окладів у спірний період не застосовується.
Отже, на момент виникнення спірних правовідносин (за період з 01.03.2018 року по 23.06.2018 рік) пункт 4 постанови КМ України № 704 визначав, що при обчисленні розмірів посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу використовується такий показник, як "розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня 2018 року".
Наведеного вище не враховано судом першої інстанції, який помилково дійшов висновку про те, що примітка є частиною відповідного нормативно-правового акту, а тому має застосовуватися при визначенні посадового окладу з розрахунку 50 відсотків мінімальної заробітної плати.
Колегія суддів ураховує, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.01.2020 по справі № 826/6453/18 за наслідками апеляційного перегляду справи було скасовано рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.10.2019 в частині відмови в задоволенні позову   до Кабінету Міністрів України, треті особи:  Міністерство соціальної політики України, Пенсійний фонд України, про визнання протиправним та скасування пункту постанови і прийнято в цій частині нову постанову, якою позов  до Кабінету Міністрів України, треті особи:  Міністерство соціальної політики України, Пенсійний фонд України, про визнання протиправним та скасування пункту постанови - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано п. 6 постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2018 № 103 "Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб". У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.10.2019 залишено без змін.
Водночас, спір у цій справі виник за період з 01.03.2018 по 23.06.2018, тобто в період коли Постанова № 704 застосовувалася в редакції Постанови № 103 та передбачала, що при визначенні посадового окладу та окладу за військовим званням застосовується прожитковий  мінімум для працездатних осіб, встановленого законом на 2018 рік.
Оскільки відповідач є територіальним органом виконавчої влади, які в своїй діяльності керуються Конституцією України, законами України, указами Президента, постановами Верховної Ради України, актами Кабінету міністрів, які прийняті відповідно до Конституції та законів України, іншими нормативно-правовими актами, він не мав підстав не враховувати приписи п. 4 Постанови № 704 в редакції Постанови № 103.
Отже, з урахуванням відсутності у ІНФОРМАЦІЯ_2 (військової частини НОМЕР_1 ), в силу ст.19 Конституції України, в період з 01.01.2018 по 23.06.2018 (дати виключення позивача зі списків військової частини)  іншого законного способу дій, ніж передбачений п. 4 Постанови № 704 в редакції Постанови № 103, колегія суддів зазначає, що відповідач, розраховуючи в період з 01.01.2018 по 23.06.2018 посадовий оклад та оклад за військове звання виходячи з розрахункової величини прожитковий мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 01.01.2018, діяв у відповідності до приписів п. 4 Постанови № 704 та не порушив вимог ч. 4 ст. 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", оскільки такий спосіб дій був прямо передбачений вказаною постановою  Кабінету Міністрів України.
За таких обставин, колегія суддів уважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо протиправності дій  Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військової частини НОМЕР_1 ), в частині зобов`язання провести перерахунок посадового окладу та окладу за військове звання  в наведених вище розмірах за період 01.01.2018 по 23.06.2018.
Посилання позивача на ті обставини, що Постановою № 103 зміст приміток до Додатків 1 та 14 до Постанови № 704 залишено у первинній редакції, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки, як вже зазначалося вище, Примітка застосовується безпосередньо для супроводу та зв`язку з нормою, на виконання якої вона приймалася, а не як окрема норма права з власною диспозицією.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що застосовуючи при обчисленні посадового окладу та окладу за військовим званням таку розрахункову величину як прожитковий мінімум для працездатних осіб, визначений законом на 01.01.2018 відповідач діяв правомірно.
Судом першої інстанції не було враховано вищенаведених обставин, що призвело до неправильного вирішення справи.
Відповідно до  ст. 317 КАС України, підставами для скасування  судового рішення першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема,    неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно з ч. 2 ст. 317 КАС  України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Отже, враховуючи те, що судом першої інстанції неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для справи, та не враховано приписи пункту п. 4 Постанови № 704 в редакції Постанови № 103, які мають бути застосовані до спірних правовідносин,  колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції в  частині задоволення позовних вимог  з прийняттям нової про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 .
З огляду на результат апеляційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції (крім витрат суб`єкта владних повноважень на сплату судового збору, що не підлягають відшкодуванню враховуючи приписи ст. 139 КАС України), судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) задовольнити.
          Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 30.09.2020     по справі                                                                                     № 480/4650/20 скасувати.
          Прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1     до Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		І.С. Чалий	
Судді	   	В.В. Катунов    І.М. Ральченко   	
Повний текст постанови складено  23.02.2021.