ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2021 року 
м. Київ
справа № 640/1042/19
адміністративне провадження № К/9901/688/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Білак М.В.,  Калашнікової О.В., 
розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу
за адміністративним позовом Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення в частині
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.06.2019 (головуючий суддя - Шейко Т.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2019 (прийняту у складі колегії суддів: головуючий суддя - Кучма А.Ю., судді - Бєлова Л.В., Лічевецький    І.О.)
ВСТАНОВИВ:
І. Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
1.    У січні 2019 року Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №12960-р/пк-пз від 19.12.2018 в частині, яка стосується зобов`язання позивача внести зміни до тендерної документації щодо вимоги надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації та довідку про наявність працівників, їх кількість, досвід роботи, а також щодо вимоги учаснику мати не менше 36 кухарів та 36 мийників посуду або 36 кухонних працівників, які мають досвід роботи у харчуванні.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення відповідача в його оскаржуваній частині, на думку позивача, не містить обґрунтування та мотивів, виходячи з яких відповідач дійшов висновку про те, що позивач обмежив конкуренцію серед учасників-операторів ринку кейтерингових послуг, що за висновком відповідача призвело до дискримінації учасників.  
3. Вважаючи рішення відповідача протиправним в частині, що стосується вимоги про внесення змін до тендерної документації щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, позивач звернувся до суду з вимогою про скасування рішення у відповідній частині.
Короткий зміст рішення судів першої та апеляційної інстанцій
4.    Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.06.2019 позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №12960-р/пк-пз від 19.12.2018 в частині, яка стосується зобов`язання Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Послуги з організації гарячого харчування у закладах освіти «ДК 021:2015:55520000 «Кейтерингові послуги», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-11-05-000290-а в частині вимоги, що міститься в пункті 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації про необхідність подання учасником  довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та довідки у довільній формі про наявність працівників, їх кількість, досвід роботи, підписану уповноваженою посадовою особою, яка має підтвердити спроможність учасника здійснити виконання необхідних послуг шляхом наявності в учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства. 
5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2019 рішення суду першої інстанції залишено без змін.
6. Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що передбачена у статті 16 Закону  України «Про публічні закупівлі» можливість встановлення замовником такого кваліфікаційного критерію як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, свідчить про те, що такі працівники працюють за трудовим договором і перебувають саме у штаті підприємства. Суди дійшли висновку про те, що вимога позивача про надання учасником процедури закупівлі довідки на підтвердження наявності у нього відповідних працівників, передбачених штатним розписом підприємства є правомірною, не є дискримінаційною, а відтак відповідач необґрунтовано визнав вищевказану вимогу позивача у тендерній документації протиправною.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
7.    27 грудня 2019 року Антимонопольним комітетом України подано касаційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.06.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2019.
8. У касаційній скарзі відповідач, зазначаючи про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати зазначені судові рішення та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації відмовити повністю.
9.    В касаційній скарзі відповідач, посилаючись на ст.ст. 3, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», стверджує, що тендерна документація позивача містить вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. На думку відповідача, встановлені тендерною документацією вимоги дозволяють взяти участь у процедурі закупівлі лише тим суб`єктам господарювання, які мають працівників відповідної кваліфікації саме у штаті підприємства що, на думку відповідача, є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання. Також вказує на те, що висновки судів не відповідають дійсним обставинам справи.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
10.    Ухвалою Верховного Суду від 03.01.2020 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
11. Ухвалою Верховного Суду від 28.01.2021 адміністративну справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
12. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 05.11.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) було розміщено оголошення №UA-2018-11-05-000290-а про проведення Управлінням освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації  процедури закупівлі - «Послуги з організації гарячого харчування у закладах освіти «ДК 021:2015:55520000 «Кейтерингові послуги» та розміщена тендерна документація. 16.11.2018 оприлюднено зміни до тендерної документації та документацію зі змінами.
13. ТОВ «Понтем.УА», вважаючи, що тендерна документація у вказаній закупівлі містить дискримінаційні вимоги до потенційних учасників торгів, звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія), вказуючи на наступні підстави:
- Замовником (позивачем) вимагається від учасників подати гарантійний лист учасника про забезпечення столовим посудом із зазначенням кількості кожного найменування для харчування з розрахунку 2 (два) комплекти на кожне посадочне місце в їдальні закладу. Водночас, Замовником не зазначена кількість посадочних місць в їдальнях, що не дає можливості виконати вказану вимогу;
- Замовник вимагає від учасників довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та довідку  у довільній формі про наявність працівників, їх кількість, досвід роботи, підписану уповноваженою посадовою особою, яка має підтвердити спроможність учасника здійснити виконання необхідних послуг шляхом наявності в учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства. Для укомплектування 36 шкільних їдалень Оболонського району міста Києва учасник повинен мати не менше 36 - кухарів та 36 мийників посуду або 36 кухонних працівників, які мають досвід роботи у харчуванні. Зазначене, на думку скаржника, свідчить про порушення позивачем законних інтересів потенційних учасників процедури закупівлі, зокрема ТОВ «Понтем.УА».
14. Згідно з доводами скаржника вимога щодо штатних працівників є втручанням в його господарську діяльність і має дискримінаційний характер, оскільки він не має необхідної кількості працівників у своєму штаті, проте має можливість укласти відповідні цивільно-правові угоди з необхідною кількістю працівників для укомплектування 36 шкільних їдалень Оболонського району міста Києва.
15. За результатами розгляду скарги Колегією прийнято  рішення №8064-р/пк-пз від 19.05.2017, яким скаргу ТОВ «Понтем.УА» задоволено, та зобов`язано позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «ДК 021:2015:55520000 - Кейтерингові послуги», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-11-05-000290-а з метою усунення виявлених порушень.
16. У спірному рішенні Колегією зазначено, що дії позивача в частині встановлення наведених вище вимог порушують принципи здійснення закупівель, зокрема принципу недискримінації учасників, та вимоги ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Так, відповідачем вказано, що тендерна документація не містить інформації щодо кількості посадочних місць в їдальнях кожного із закладів, визначених документацією, а також зазначено, що взяти участь у закупівлі зможуть взяти лише ті суб`єкти господарювання, які мають працівників відповідної кваліфікації саме у штаті підприємства, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, зокрема до ТОВ «Понтем.УА».
ІІІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
17. Кодекс адміністративного судочинства України
17.1. Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
17.2. Згідно зі ст. 327 КАС України судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
17.3. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
18. Конституція України
18.1. Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19. Закон України «Про публічні закупівлі»
19.1. Статтею 3 Закону визначено принципи здійснення закупівель, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
19.2. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
19.3. У відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
19.4. Згідно з ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
20. Закон України «Про загальну середню освіту»
20.1. Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону відповідальність за організацію харчування учнів (вихованців) у закладах загальної середньої освіти незалежно від підпорядкування, типів і форм власності, додержання в них вимог санітарно-гігієнічних і санітарно-протиепідемічних правил і норм покладається на засновників (власників), керівників цих навчальних закладів. Норми та порядок організації харчування учнів (вихованців) у закладах загальної середньої освіти встановлюються Кабінетом Міністрів України.
IV. Позиція Верховного Суду
21. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
22. Як встановлено судами попередніх інстанцій, умовами тендерної документації позивача було, зокрема, передбачено наступні вимоги: 
- надання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 
- надання довідки у довільній формі про наявність працівників, їх кількість, досвід роботи, підписану уповноваженою особою, яка має підтвердити спроможність учасника здійснити виконання необхідних послуг шляхом наявності у учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства;
- для укомплектування 36 шкільних їдалень Оболонського району міста Києва учасник повинен мати не менше 36 кухарів, 36 мийників посуду або 36 кухонних працівників, які мають досвід роботи у харчуванні.
23. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №12960-р/пк-пз від 19.12.2018 зобов`язано позивача внести зміни до тендерної документації, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.
24. Спірне рішення мотивоване тим, що дії замовника в частині встановлення вищевказаних вимог порушують принципи здійснення закупівель, а саме принцип  недискримінації учасників (у тому числі ТОВ «Понтем.УА»), та вимоги ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідач вказує на те, що взяти участь у закупівлі зможуть лише ті суб`єкти господарювання, які мають працівників відповідної кваліфікації саме у штаті підприємства, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, зокрема до ТОВ «Понтем.УА».  
25. У рішенні відповідач звернув увагу на те, що ТОВ «Понтем.УА» не має вказаної кількості працівників у штаті, однак має можливість укласти відповідні цивільно-правові договори з необхідною кількістю працівників.
26. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
27. Приймаючи оскаржувані рішення, судами попередніх інстанцій були проаналізовані відповідні положення Кодексу законів про працю України, Податкового кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про охорону праці», та зроблено висновок про те, що особа, яка виконує роботу на підставі цивільно-правового договору, не отримує статусу працівника, а тому вимоги тендерної документації, встановлені позивачем, є законними та не містять ознак дискримінаційності.
28. Верховний Суд погоджується із зазначеним висновком та зауважує, що можливість ТОВ «Понтем.УА» укласти відповідні цивільно-правові договори з необхідною кількістю працівників, на яку вказує ТОВ «Понтем.УА» у своїй скарзі, та на яку посилається відповідач у касаційній скарзі, не відповідає умовам статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (яка передбачає вимогу щодо наявності саме працівників, а не будь-яких інших осіб відповідної кваліфікації) та, окрім того, не є підтвердженою жодними доказами. 
29. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що предметом закупівлі визначено послуги з організації гарячого харчування в 36 закладах освіти, та позивач в силу ст. 22 Закону України «Про загальну середню освіту» несе відповідальність за організацію харчування, а також за додержання вимог санітарно-гігієнічних і санітарно-протиепідемічних правил і норм у вказаних закладах, відтак вимоги, встановлені ним у тендерній документації, спрямовані на отримання якісних послуг харчування, а також на отримання гарантії того, що переможець процедури закупівлі буде спроможний здійснити виконання необхідних послуг.
30. Колегія суддів Верховного Суду також зауважує, що відповідачем під час розгляду справи в судах попередніх інстанцій не наведено належних та змістовних обґрунтувань на підтвердження того, яким чином вимога позивача стосовно наявності у штаті потенційних учасників процедури закупівлі працівників з відповідними кваліфікацією та досвідом роботи, є дискримінаційною по відношенню до ТОВ «Понтем.УА» або до іншого потенційного учасника процедури закупівлі. Доводи відповідача про те, що вимоги конкурсної документації замовника про необхідність надання довідок про наявність у штаті працівників з відповідною кваліфікацією та досвідом роботи, є дискримінаційними, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки дискримінація передбачає створення нерівних умов для конкретної особи або групи осіб серед інших. У даному ж випадку вказані вимоги конкурсної документації поширювались не лише на ТОВ «Понтем.УА» або конкретну групу суб`єктів господарювання, а на всіх потенційних учасників конкурсних торгів і обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання, які бажають взяти участь у процедурі закупівлі.
31. Судова колегія Верховного Суду вважає за необхідне зазначити, що незгода суб`єкта господарювання з умовами тендерної документації процедури закупівлі, в якій він має намір взяти участь, як і невідповідність тендерної пропозиції суб`єкта господарювання вказаним вимогам, не є підставою для визнання умов тендерної документації дискримінаційними.
32. З урахуванням викладеного, Суд дійшов висновку про те, що  вимоги тендерної закупівлі позивача повністю узгоджуються з положеннями ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до яких замовник має право установити такий кваліфікаційний критерій як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Отже, за даних обставин вказані вимоги не можна вважати дискримінаційними, про що справедливо зазначено судами першої та апеляційної інстанцій.
33. Проаналізувавши матеріали справи, Верховний Суд не вбачає підстав для висновку про неправильність оцінки судами попередніх інстанцій обставин справи. При цьому Верховний Суд зазначає, що доводи касаційної скарги є аналогічними доводам апеляційної скарги відповідача і аргументам, викладеним у спірному рішенні, та вказаним доводам вже була надана належна оцінка судами першої та апеляційної інстанцій.
34. Відповідно до частин першої - третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
35. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
36. Згідно статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
37. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення апеляційного суду - без змін.
38. З огляду на результат касаційного перегляду справи, перерозподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд 

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року у справі № 640/1042/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	А.В. Жук М.В. Білак   О.В. Калашнікова