Ухвала

09 лютого 2021року
м. Київ
справа № 755/7958/17
провадження № 51-1372км20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                         ОСОБА_6 
            
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від                 20 лютого 2020 року щодо 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця          м. Сміла Черкаської області, громадянина України, українця, мешканця м. Києва, раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК. 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.215 року), визначено строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання з 19 травня 2017 року, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення та тримання під вартою, до 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Споживчий центр» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 23 486 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати в розмірі 1 100 гривень 50 копійок, за проведення експертизи на користь держави.
За вироком суду  ОСОБА_7  визнано винуватим у тому, що він, 20 січня 2017 року, о 10 годині 43 хвилини, перебуваючи за адресою: м. Київ, пр-кт Соборності, 2/1-А, маючи умисел на розбійний напад, поєднаний з проникненням до приміщення фінансової установи «ШВИДКО ГРОШІ», з метою заволодіння грошовими коштами, що належать ТОВ «Споживчий Центр», проник до приміщення фінансової установи «ШВИДКО ГРОШІ» та вчинив напад на керівника відділення ОСОБА_8 , погрожуючи застосуванням предмету схожого на пістолет, тобто поєднуючи свої дії з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, наказав ОСОБА_8 віддати йому всі грошові кошти. Усвідомлюючи реальність погроз, потерпіла ОСОБА_8 не стала чинити опір та передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 23 486 гривень, що належать ТОВ «Споживчий Центр». В подальшому ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив                                      ТОВ «СПОЖИВЧИЙ ЦЕНТР» матеріальної шкоди на загальну суму 23 486 гривень.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 лютого 2020 року вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року щодо  ОСОБА_7 залишено без змін.
 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано  у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19.05.2017 по 20.02.2020 з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_7 змінити: перекваліфікувати дії засудженого з                   ч. 3 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 187 КК, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку «проникнення у інше приміщення» та призначити за цим законом більш м`яке покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заявила клопотання про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на розгляд об’єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з метою формування єдиної правозастосовчої практики.
Захисник ОСОБА_6 заперечив щодо передачі кримінального провадження на розгляд об’єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду та просив продовжити розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 по суті.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, колегія суддів дійшла висновку, що кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня                    2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 лютого 2020 року щодо   ОСОБА_7  необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на таке.
 
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати. 
Під час судового розгляду кримінального провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 було встановлено, що у Верховному Суді існують різні правові позиції при застосуванні колегіями суддів Першої та Третьої судових палат Касаційного кримінального суду норми права щодо застосування нормативно визначеної ознаки складу такого злочину, як розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, у випадку, коли особа хоч і на законних підставах знаходилась у приміщенні, проте заволоділа майном, яке зберігалось в місці з обмеженим доступом.
Так, відповідно до постанови колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 28 жовтня 2020 року провадження                                № 51-3490 км 20 (справа № 758/11398/17) залишено без задоволення касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 , а вирок Подільського районного суду м. Києва від 05 лютого 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 04 червня 2020 року залишено без змін.                                                                 Зі змісту вказаної постанови вбачається, що  ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК. Зокрема,  судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 увійшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований на першому поверсі будинку АДРЕСА_1 і, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, погрожуючи касиру ОСОБА_11 предметом, схожим на пістолет, змусив останнього передати грошові кошти, які знаходилися у касовому апараті магазину. Заволодівши грошовими коштами у сумі 1 380 грн ОСОБА_10 покинув приміщення магазину, таким чином завдавши ФОП ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму. Захиснику своїй касаційній скарзі, посилаючись на рішення Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року, вважав, що дії його підзахисного необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК, оскільки ОСОБА_10   безпосередньо до сховища не проникав, до касового апарату не наближався і коштів з нього сам не забирав. 
Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, розглянувши касаційну скаргу захисника, висловила протилежну позицію, з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду у справі №569/1111/16-к від 18 квітня 2018 року, та зазначила, що хоча ОСОБА_10 й не заходив за прилавок, де перебував касовий апарат, безпосередньо сам не забирав з нього грошові кошти, проте вчинив цілеспрямовані дії у виді погрози застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я ОСОБА_11 , що зазнав нападу, які вважав в даному конкретному випадку достатніми для досягнення своєї злочинної мети, а саме шляхом спонукання потерпілого передати йому грошові кошти, які зберігались в місці з обмеженим доступом, отже, в даному дій засудженого правильно кваліфіковані, як розбій, поєднаний з проникненням в сховище .
 
Водночас, у постанові від 16 жовтня 2019 року провадження № 51-2431км19 (справа № 310/9235/17) колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду висловила іншу позицію та погодилась з рішенням апеляційного суду про відсутність в діях засудженого ОСОБА_13 кваліфікуючої ознаки «проникнення до приміщення», оскільки засуджений не заходив у відокремлене приміщення, де перебувала потерпіла та гроші.Зокрема, своє рішення касаційний суд обґрунтував тим, що стороною обвинувачення  ОСОБА_13 інкримінувався безперешкодний вхід у приміщення відокремленого підрозділу «Ломбардне відділення № 115 повного товариства «Ломбард «Комод», режим доступу до якого є вільним, всупереч твердженням прокурора у касаційній скарзі, що напад ОСОБА_13 здійснив у приміщенні ломбарду на відокремленій ділянці, доступ до якої перегороджувала дерев`яна споруда, що мала висоту до стелі та двері із запираючим пристроєм і була спеціально споруджена для унеможливлення вільного доступу сторонніх осіб до матеріальних цінностей, отже в діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака злочину «проникнення до приміщення».
Таким чином,  зі змісту наведених вище постанов Першої та Третьої судової палати Касаційного кримінального суду вбачається, що висновки щодо наявності нормативно визначеної ознаки складу такого злочину, як розбій, поєднаного з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, у випадку, коли особа хоч і на законних підставах знаходилась у приміщенні, проте заволоділа майном, яке зберігалось в місці з обмеженим доступом, у подібних правовідносинах, є протилежними.
Втім, виходячи з системного аналізу кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що поняття «проникнення» має як фізичний так і психологічний критерії розуміння, спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. Під проникненням  у  житло,  інше  приміщення чи сховище слід розуміти  незаконне  вторгнення  до  них  будь-яким  способом,  в тому числі без фізичного входу до них, який  дає змогу винній особі викрасти майно .
Отже, зважаючи на те, щов кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , засуджений, без фізичного входу до відокремленого приміщення з обмеженим доступом, але саме шляхом психологічного спонукання потерпілої передати йому грошові кошти, які зберігались в іншому приміщенні, у місці з обмеженим доступом, застосовуючи предмет, схожий на пістолет, тобто поєднуючи свої дії з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, наказав ОСОБА_8 віддати йому всі грошові кошти, а вона віддала йому всі гроші, його дії мають кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.
За таких обставин, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду вважає за необхідне відступити від висновку, викладеному у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального судуВерховного суду від 16 жовтня 2019 року провадження № 51-2431км19 (справа № 310/9235/17),оскільки  дійшла до протилежної правової позиції щодо застосування норми права у подібних правовідносинах. 
Таким чином, з метою забезпечення єдності судової практики, кримінальне провадження щодо  ОСОБА_7 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 434-1, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, 
постановив:
Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника                      ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 лютого 2020 року щодо                         ОСОБА_7 , на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
 
Ухвала оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                   ОСОБА_3