П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 січня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/156/20	
Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 20 липня 2020 року (суддя Гомельчук С.В., м. Херсон, повний текст рішення складений 30 липня 2020 року) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

21 січня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому, з урахуванням уточнень, просив:
- визнати протиправними дії ВЧ НОМЕР_1 , стосовно відмови виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільнені за період з 09.06.2017 року по день фактичного розрахунку;
- зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільнені за період з 09.06.2017 року по день фактичного розрахунку (тобто, зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку).

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 20 липня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 був задоволений. Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 , які полягають у відмові виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільнені за період з 09.06.2017 року по 26.09.2019 року. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільнені за період з 09.06.2017 року по 26.09.2019 року в сумі 549049 (п`ятсот сорок дев`ять тисяч сорок дев`ять) грн. 20 коп.

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу відповідач зазначає, що позивач погодився із наказом командира військової частини від 08.06.2017 року №135, згідно якого його було розраховано та виключено зі списків особового складу частини і всіх видів забезпечення. Наказ позивачем не оскаржено. Посилаючись на п. 2 пленуму Верховного Суду України від 22.12.1999 року №13, вказує на те, що передбачені законодавством про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб. З огляду на вказане відсутні підстави для виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, передбаченого приписами ст. ст. 116, 117 Кодексу законів про працю України.

Позивач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , згідно його послужного списку у період часу з 01.08.1993 року по 08.06.2017 рік проходив військову службу в Збройних Силах України. З 03.08.2010 року – військовослужбовець контрактної служби військової частини НОМЕР_1 .
Наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 10.05.2017 року №127 позивача звільнено в запас відповідно до пункту «а» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог підпункту «ї» пункту 1 частини восьмої цієї ж статті.
Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (актуальна назва – Військова частина НОМЕР_1 ) від 08.06.2017 року №135 майора ОСОБА_1 , заступника командира батальйону по роботі з особовим складом батальйону зв`язку та радіотехнічного забезпечення виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату м. Херсон.
Після звільнення ОСОБА_1 з військової служби ним виявлено ряд фактів, які, на його думку мали місце під час проходження ним військової служби та, на його думку, свідчать про неналежне забезпечення його соціального та правового захисту. При цьому, позивач також дійшов висновку про те, що відповідачем порушено порядок індексації його грошового забезпечення за період з 01.01.2016 р. по 08.06.2017 р., не виплачено посадовий оклад за січень 2016 року.
Вважаючи таку бездіяльність відповідача протиправною ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 28.11.2018 року по справі №821/1085/18 зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 : своєчасно не виплачену частину грошового забезпечення (з врахуванням суми посадового окладу за січень 2016 року та індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016р. по 08.06.2017р.), несплачену частку одноразової грошової допомоги у разі звільнення з військової служби (із врахуванням щомісячної додаткової винагороди та індексації грошового забезпечення) та суми незаконного утримання із суми нарахованої «одноразової грошової допомоги у разі звільнення з військової служби» (тобто, суми 9 869,50 грн.); компенсацію втрати частини доходу з 09.06.2017 року.
01.07.2019 року рішення набрало законної сили.
06.08.2019 року судом на виконання наведеного рішення було видано два виконавчих листи:
- №681 2019 р. щодо зобов`язання військової частини нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію втрати частини доходу з 09.06.2017 року;
- №682 2019 р. щодо зобов`язання військової частини нарахувати та виплатити ОСОБА_1 своєчасно не виплачену частину грошового забезпечення (з врахуванням суми посадового окладу за січень 2016 року та індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 р. по 08.06.2017 р.), несплачену частку одноразової грошової допомоги у разі звільнення з військової служби (із врахуванням щомісячної додаткової винагороди та індексації грошового забезпечення) та суми незаконного утримання із суми нарахованої «одноразової грошової допомоги у разі звільнення з військової служби» (тобто, суми 9 869,50 грн.).
У матеріалах справи міститься платіжні доручення від 27.09.2019 р. за №1161 на суму 102849,65 грн. та №1162 на суму 18741,77 грн., за призначенням платежів – на примусове виконання виконавчих листів, виданих по справі №821/1085/18.
18.10.2019 року позивач направив поштою до військової частини заяву про виплату йому середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Листом від 01.11.2019 року за вих. №2702 позивачу відмолено у виплаті середнього заробітку.
Не погоджуючись відмовою відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 та розглядаючи справу по суті, суд першої інстанції виходив з того, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат, не обмежується будь-яким строком.

Колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, предметом спору даній справі є стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки виплати розрахунку при звільненні.
Оскільки, спеціальним законодавством не врегульовано порядок виплати грошового забезпечення особам за час затримки розрахунку, то застосуванню підлягає Кодекс Законів про працю України (далі - КЗпП України).
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Статтею 117 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Таким чином, закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Відповідно до частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України заробітною платою є винагорода, яка виплачується працівникові за виконану ним роботу. Відшкодування, яке сплачується за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України, не відповідає цим ознакам заробітної плати, оскільки виплачується не за виконану працівником роботу, а за затримку розрахунків при звільненні. Тому відшкодування, передбачене статтею 117 Кодексу законів про працю України, хоча і розраховується, виходячи з середнього заробітку працівника, однак не є заробітною платою.
При цьому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою (зокрема компенсація працівникам втрат частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати) у розумінні статті 2 Закону України «Про оплату праці».
Керуючись викладеним, колегія суддів вважає, що відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, хоча і розраховується, виходячи з середнього заробітку працівника, однак не є заробітною платою.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16, від 19 травня 2020 року по справі №761/35141/17 та постанові Верховного Суду від 12 травня 2020 року по справі №8/568.
Враховуючи наведене колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що оскільки середній заробіток за час затримки виплат не є складовою заробітної плати, то на позовні вимоги розповсюджуються строки позовної давності передбачені ст. 122 КАС України та ст. 233 КЗпПП.
Відповідно до ч. 1, 2, 3 ст. 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
У частинах першій, другій статті 233 КЗпП України передбачено, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
У пункті 2.2 Рішення Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього кодексу вказано, що «за статтею 47 Кодексу роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Таким чином, для встановлення початку перебігу строку звернення працівника до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку. Невиплата власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум і вимога звільненого працівника щодо їх виплати є трудовим спором між цими учасниками трудових правовідносин. Для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично розрахувався з ним».
Так, як встановлено матеріалами справи та вже зазначалось вище, 08.06.2017 року позивача виключено зі списків особового складу військової частини.
З даним адміністративним позовом позивач звернувся лише 21 січня 2020 року, тобто більш ніж через 2,5 роки після звільнення та розрахунку.
У відповідності до ч. 3 ст. 123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, у пункті 45 рішення Європейського суду з прав людини по справі «Перез де Рада Каванілес проти Іспанії» від 28.10.1998 року зазначено про те, що процесуальні строки (строки позовної давності) є обов`язковими для дотримання; правила регулювання строків для подання скарги, безумовно, мають на меті забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності, зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані (AFFAIRE PEREZ DE RADA CAVANILLES c. ESPAGNE №116/1997/900/1112).

Крім того апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу позивача на те, що питання виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28.11.2018 року по справі №821/1085/18, яке набрало законної сили, має вирішуватись в порядку виконавчого провадження, а не шляхом подання додаткових позовних заяв до суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно ст. ст. 238, 240 КАС України.
Пунктом 8 ч. 1 ст. 240 КАС України передбачено, що суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, з підстав, визначених ч. ч. 3, 4 статті 123 цього Кодексу.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи дану справу по суті, дійшов невірного висновку, що строк позовної давності не застосовуються на даний предмет спору.
Таким чином, оскільки суд першої інстанції розглянув справу з порушенням норм процесуального права, колегія суддів, з урахуванням ст. 315 КАС України, вважає, що оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції підлягає скасуванню, а позовна заява - залишенню без розгляду.
Відтак, апеляційна Військової частини НОМЕР_1 – підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 319, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 20 липня 2020 року - скасувати, а позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії залишити без розгляду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                І.П.Косцова

Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов