П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  120/579/19-а 
Головуючий у 1-й інстанції: Крапівницька Н.Л. 
          Суддя-доповідач:  Залімський І. Г. 

22 лютого 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Залімського І. Г. 
суддів:  Мацького Є.М.  Сушка О.О. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на  рішення   Вінницького окружного адміністративного суду  від  28 жовтня 2020 року (ухвалене у м. Вінниці 28.10.2020) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про  визнання бездіяльності неправомірною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25 листопада 2016 року по 22 січня 2019 року включно;
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25 листопада 2016 року по 22 січня 2019 року включно в розмірі 450859,20 грн.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 28.10.2020 позов задоволено частково, ухвалено:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25 листопада 2016 року по 22 січня 2019 року включно;
- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25 листопада 2016 року по 22 січня 2019 року включно в розмірі 118,40 грн (сто вісімнадцять гривень 40 копійок).
- в задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням в частині відмови у задоволенні позову, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 28.10.2020 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що застосування судом першої інстанції пропорційного розрахунку середнього заробітку за затримку розрахунку є безпідставним та таким, що суперечить нормам статей 116 та 117 КЗпП України, адже у ст.117 КЗпП України законодавець установив лише одну підставу для зменшення розміру середнього заробітку за затримку розрахунку, а саме, якщо спір вирішено на користь працівника частково. Водночас, у даному спір вирішено повністю на користь працівника.
Відповідач  не подав відзиву або письмових пояснень на апеляційну скаргу.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 24.12.2020, з урахуванням п.7 ч.1 ст.306, ст.307, 311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Встановлено, що 25 листопада 2016 року наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №1107 відповідно до п. «г» (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звільнено з військової служби начальника Центрального територіального управління внутрішнього аудиту полковника ОСОБА_1 .
Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 28 серпня 2018 року в адміністративній справі №802/1900/18-а, залишеного в силі постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2018 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю, визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 25.11.2016 року включно, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 25.11.2016 року включно.
На виконання вказаного рішення суду 22 січня 2019 року військовою частиною НОМЕР_1 проведено виплату позивачу індексації грошового забезпечення в сумі 341,59 гривень.
24.01.2019 позивач звернувся до військової частини НОМЕР_1 із заявою про нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку, при звільненні з 25.11.2016 по 22.01.2019.
Листом №350/180/1/208/пс від 04.02.2019 відповідач відмовив позивачу у виплаті середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 25.11.2016 по 22.01.2019 у зв`язку із тим, що норми КЗпП України не можуть бути засновані до даних правовідносин, оскільки Позивач був військовослужбовцем, а не працював по трудовому договору.
Позивач не погоджується із вказаною відмовою, вважає, що відповідач зобов`язаний виплатити йому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 25.11.2016 по 22.01.2019 у розмірі 450859,20 грн, а тому звернувся до суду.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що на спірні правовідносини поширюються норми КЗпП України у частині встановлення відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу, а тому позивач має право на стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з  25.11.2016 по 22.01.2019. Разом з цим, заявлена позивачем до стягнення сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25.11.2016 по 22.01.2019 не є обґрунтованою та не відповідає вимога пропорційності, у зв`язку із чим позовні вимоги у цій частині підлягають до часткового задоволення шляхом стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1  середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25.11.2016 по 22.01.2019 включно в розмірі 118,4 грн.
Колегія суддів частково погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
За статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Згідно зі статтею 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Необхідно звернути увагу на те, що постанова Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 № 1294 "Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", постанова Кабінету Міністрів України від 22.09.2010 №889 "Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій" та Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 №425 не містять норм щодо виплати звільненому військовослужбовцю середнього заробітку в зв`язку із затримкою з вини роботодавця всіх належних йому виплат при звільненні.
Таким чином, нерозповсюдження на військовослужбовців норм КЗпП України стосується лише норм, якими врегульована оплата праці (виплата грошового забезпечення) вказаних осіб та спорів щодо цього забезпечення, таких як: спорів щодо розміру посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії, одноразових додаткових видів грошового забезпечення, порядку їх нарахування та виплати. Разом з тим, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу, зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення, неврегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення, тому щодо них необхідно застосувати положення КЗпП України, а саме статті 116, 117 цього Кодексу, оскільки трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Необхідно зазначити, що непоширення норм КЗпП України на рядовий і начальницький склад військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
При цьому, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. Такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №807/3664/14, від 31.10.2019 у справа № 2340/4192/18.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що у межах спірних правовідносин відповідач допустив протиправну бездіяльність щодо несвоєчасного здійснення розрахунку при звільненні позивача, що має наслідки передбачені КЗпП України.
Конституційний Суд України у рішенні від 22.02.2012 №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень ст.233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 роз`яснив, що згідно зі ст.47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку.
Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Враховуючи, що позивачеві з 25.11.2016 по 22.01.2019 не виплачена належна йому індексація грошового забезпечення в сумі 341,59 грн, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за весь період затримки розрахунку з 25.11.2016 по 22.01.2019.
Разом з цим, апеляційний суд не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо розміру належних позивачу сум та порядку обчислення вказаного середнього заробітку за весь період затримки розрахунку з позивачем.
Так, судом першої інстанції у даному випадку при визначенні розміру середнього заробітку за період затримки розрахунку помилково застосовані норми, які регулюють визначення приблизної оцінки розміру майнових втрат працівника, адже у даному випадку за несвоєчасне проведення розрахунку з позивачем при його звільненні відповідач несе відповідальність передбачену саме нормами КЗпП України у вигляді компенсації позивачу розміру середнього заробітку за період затримки розрахунку при звільненні.
Згідно пункту 2 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1992 №100, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за  останні  два календарні місяці роботи, що передують  місяцю,  в  якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. 
Відповідно до п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються  із  середньої заробітної плати за останні два місяці роботи,  провадяться шляхом множення  середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством,  календарних днів,  які мають бути оплачені за середнім заробітком. 
Середньоденна  (годинна)  заробітна  плата  визначається  діленням заробітної  плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число  відпрацьованих  робочих днів  (годин),  а  у  випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період.
При обчисленні середньої  заробітної  плати за два місяці, виходячи з посадового  окладу  чи  мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна  плата  визначається шляхом ділення суми, розрахованої  відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на  число  робочих  днів  за  останні  два  календарні  місяці, що передують  місяцю,  в якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації. 
Відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_2 від 14.12.2016 №350/180/1/2065/пс, за останні два повні календарні місяці військової служби (вересень та жовтень 2016 року) позивачу нараховано 11901,58 грн та 12153,6 грн відповідно. Протягом цих двох місяців був 61 календарний день. Виходячи з цього, середньоденний заробіток становить (11901,58 грн + 12153,6 грн) / 61 = 394,35 грн. За період з 25.11.2016 по 22.01.2019 включно було 788 календарних днів, а тому, середній заробіток за час затримки виплати позивачу при звільненні зі служби компенсації, який підлягає стягненню на користь позивача, складає: 394,35 грн х 788  = 310747,8 грн.
Разом з цим, за висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні цього питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи №806/2473/18 і наведений в постанові від 30.10.2019.
Апеляційний суд зазначає, що розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні складає 310747,8 грн, що значно перевищує розмір невиплаченої позивачеві суми при звільненні, а тому до даних правовідносин необхідно застосувати принцип співмірності з урахуванням таких обставин, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати тощо.
Істотність частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 349,59 грн / 310747,8 грн = 0,00125. Таким чином, сума, яка підлягає відшкодуванню становить: 394,35 грн (середньоденна заробітна плата позивача) х 788 (дні затримки розрахунку) х 0,00125 = 349,59 грн.
З урахуванням наведеного та з огляду на очевидну неспівмірність суми середнього заробітку із розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, апеляційний суд вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, визначення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача у розмірі 349,59 грн.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності до подібних правовідносин викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 по справі № 806/345/16, у постанову Верховного суду від 03.10.2019 у справі №813/1180/18.
У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим в частині суми, яку необхідно стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25 листопада 2016 року по 22 січня 2019 року включно, що призвело до неправильного вирішення справи у вказаній частині, рішення суду першої інстанції в цій частині належить скасувати і ухвалити нове рішення про стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25 листопада 2016 року по 22 січня 2019 року включно в розмірі 349,59 грн. В іншій частині рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 28.10.2020 необхідно залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити  частково.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності неправомірною та зобов`язання вчинити дії скасувати в частині суми, яку необхідно стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25 листопада 2016 року по 22 січня 2019 року включно.
Ухвалити нове рішення у вказаній частині.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25 листопада 2016 року по 22 січня 2019 року включно в розмірі 349,59 грн.
В решті рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 28.10.2020 залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Залімський І. Г.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Мацький Є.М.    Сушко О.О.