ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року 
м. Київ
справа №  904/8354/16 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий),  Львова Б. Ю. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання - Шевчик О.Ю.,

учасники справи:
позивач - Національне антикорупційне бюро України,
представник позивача - Ярчак І.С., самопредставництво (наказ від 13.01.2020                № 6),
відповідач-1 - державне підприємство "Східний гірничо-збагачувальний комбінат",
представник відповідача-1 - Дзюба М.О., адвокат (ордер від 09.06.2020                    № 888/000034),
відповідач-2 - товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс",
представник відповідача-2 - Іванніков А.Ю., адвокат (ордер від 25.01.2021                № 923/003),

розглянув касаційну скаргу Національного антикорупційного бюро України 
на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 08.01.2020 (головуючий суддя Бєлік В.Г.) 
та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 28.09.2020 (головуючий Подобєд І.М., судді: Орєшкіна Е.В. і Широбокова Л.П.)
у справі № 904/8354/16
за позовом Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) 
до: 1) державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (далі - Підприємство);
2) товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" (далі - Товариство),
про  визнання договору про закупівлю товарів недійсним.
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
НАБУ звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Підприємства та Товариства про визнання недійсним договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 № 52/13 (далі - Договір), який укладено Підприємством і Товариством, та відповідних додаткових угод до Договору.
Позовні вимоги (з урахуванням заяви про зміну підстав позову) обґрунтовані тим, що в процесі проведення конкурсних торгів учасниками не було дотримано вимог додатку № 6 до Документації конкурсних торгів, у зв`язку з чим Підприємство, відповідно до статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", зобов`язане було відхилити пропозиції учасників, у тому числі й Товариства. Укладення Договору та подальше внесення до нього змін шляхом укладення відповідних додаткових угод порушує встановлений Законом України "Про здійснення державних закупівель" порядок, і як наслідок, - інтереси держави.
Справа розглядалась господарськими судами неодноразово.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2018 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2019 рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2018 у справі              № 904/8354/16 скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов задоволено та визнано недійсним Договір, який укладено 11.02.2015 Підприємством і Товариством, та додаткові угоди до нього: додаткову угоду від 16.02.2015 № 1  до Договору; додаткову угоду від 27.02.2015 № 2  до Договору; додаткову угоду від 16.03.2015 № 3 до Договору; додаткову угоду від 14.05.2015 № 4 до Договору.
Постановою Верховного Суду від 04.09.2019 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2019 та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2018 скасовано в частині позовних вимог про визнання недійсним Договору, а справу в цій частині направлено на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 08.01.2020, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 28.09.2020, у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним Договору відмовлено.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що:
- судом встановлено обставини виконання постачальником (Товариством) своїх обов`язків за Договором належним чином, у тому числі щодо якості товару, відповідно до конкурсної пропозиції;
- НАБУ не доведено, у чому конкретно полягало завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення угоди, наявність протиправних наслідків цієї угоди, а також вину сторін у формі умислу, а відтак НАБУ не довело правових підстав у вигляді порушеного або оспорюваного права для звернення до господарського суду з позовом про визнання недійсним договору.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, НАБУ звернулось до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на те, що судами прийнято оскаржувані рішення без врахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги про визнання недійсним Договору задовольнити.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, в оскаржуваній постанові не врахував висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 15.03.2018 у справі                         № 910/4474/17, від  26.06.2018 у справі № 925/1393/17 щодо застосування положень статей 203, 215, 228 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) у подібних правовідносинах.
Підприємство та Товариство подали відзиви на касаційну скаргу, в яких, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваних рішень, просять касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін.
Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 12.02.2021 № 29.3-02/157 у зв`язку із запланованою відпусткою судді Малашенкової Т.М. призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 904/8354/16, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.
Перевіривши правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, відповідно до встановлених ними обставин справи, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представників сторін, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
За приписами пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначеними у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
НАБУ у касаційній скарзі посилається на те, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, в оскаржуваній постанові не врахував висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 15.03.2018 у справі № 910/4474/17, від  26.06.2018 у справі № 925/1393/17 щодо застосування положень статей 203, 215, 228 ЦК України у подібних правовідносинах, а саме, що суди ототожнили поняття права НАБУ на звернення до суду з позовом про визнання Договору недійсним та підстави недійсності оспорюваного Договору.
Так, у справі № 910/4474/17 Верховний Суд у постанові від 15.03.2018 виклав висновок про те, що: "Щодо аргументів скаржника про те, що Національне антикорупційне бюро України не може бути позивачем у даній справі, оскільки воно не є стороною правочину і такий правочин не порушує його права та інтереси, Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, які встановили, що враховуючи обставини даної справи, Національне антикорупційне бюро України має право на звернення до суду із зазначеним позовом, з огляду на імперативні приписи Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" і на виконання покладених на нього завдань та (або) обов`язків", а у постанові від  26.06.2018 у справі № 925/1393/17 - "Тобто, Національне антикорупційне бюро України, як орган, що створений для захисту інтересів держави, має право на звернення до суду із зазначеними позовами про визнання угод недійсними з огляду на імперативні приписи Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" та положення частини 5 статті 216 Кримінального процесуального кодексу України на виконання покладених на нього завдань та (або) обов`язків, чим спростовуються безпідставні твердження відповідача-1 в касаційній скарзі про те, що у Національного антикорупційного бюро відсутні підстави для подання позову у цій справі з огляду на те, державна частка у статутному капіталі Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" є меншою, ніж 50%. Звертаючись з позовом у цій справі про визнання недійсною угоди про зарахування зустрічних однорідних вимог від 13.12.2016 № 202-09/77-2677 Національне антикорупційне бюро України обґрунтовує наявність підстав для подання ним позову необхідністю попередження, виявлення, припинення та запобігання вчиненню корупційного правопорушення, ознаки якого вбачаються позивачем у спірних правовідносинах при здійсненні досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52016000000000236 з попередньою правовою кваліфікацією за частиною п`ятою статті 191 Кримінального кодексу України. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що Національне антикорупційне бюро України є належним позивачем у даній справі".
Таким чином, НАБУ зазначає, що відсутність підстав для визнання недійсним договору жодним чином не свідчить про відсутність у нього права на подання до суду позову про визнання недійсним такого договору.
Водночас у даній справі № 904/8354/16 суди, переглядаючи справу в частині визнання недійсним Договору, встановили, що позовні вимоги в цій частині пов`язуються з діями сторін, які були вчинені під час процедури державних закупівель товарів, яка передувала укладенню оспорюваного договору. При цьому, за твердженням НАБУ, відповідачами не було дотримано встановленого порядку укладення таких договорів, внаслідок чого спричиняється шкода інтересам держави.
На момент виникнення спірних правовідносин їх регулювання здійснювалось Законом України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 № 1197-VII (з подальшими змінами), який втратив чинність 01.08.2016 (далі - Закон). Цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до визначення основних термінів, які наведено в пунктах 21, 22, 27 та 28 статті 1 Закону:
предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі;
пропозиція конкурсних торгів - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів;
товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів;
торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Згідно з частиною першою статті 2 Закону цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі (без урахування податку на додану вартість), товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон гривень.
Стаття 3 Закону передбачає, що  закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням; вільного переміщення товарів; свободи надання послуг.
Відповідно до частини першої статті 29 Закону замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо:
1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 Закону;
3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.
Згідно з абзацами сьомим та восьмим частини першої статті 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відміняє торги в разі, зокрема: відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом; якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.
Частиною третьою статті 27 Закону передбачено, що під час розкриття пропозицій конкурсних торгів перевіряється наявність чи відсутність усіх необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів, а також оголошуються найменування та місцезнаходження кожного учасника, ціна кожної пропозиції конкурсних торгів або частини предмета закупівлі (лота). Зазначена інформація вноситься до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів.
За приписами частини п`ятої статті 40 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Бажання взяти участь у відкритих торгах виявило два учасники: Товариство та ТОВ фірма "Торгсервіс".
Як вказує Підприємство, під час процедури розкриття було оголошено та вивчено пропозиції учасників, а також документи на підтвердження їх кваліфікаційних характеристик.
За результатами проведеної процедури розкриття, яка була оформлена протоколом від 14.01.2015 № 138/15"Т", Підприємством було встановлено відповідність конкурсних пропозицій учасників вимогам конкурсної документації.
Так, відповідно до додатку № 6 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" до Документації конкурсних торгів на закупівлю мінералів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірка грудкова) учасники повинні були надати інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі за відповідною формою (при цьому учасники не повинні були відступати від змісту зазначеної форми).
Судами встановлено, що учасники торгів надали свої пропозиції, які повністю відповідали змісту Документації конкурсних торгів, у тому числі додатку № 6 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" та додатку № 5 "Істотні умови, які є обов`язково включаються до договору про закупівлі".
Так, учасник торгів - Товариство у складі своєї пропозиції надав інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, яка повністю відповідала вимогам та формі, зазначеним у Документації конкурсних торгів.
Учасник торгів - ТОВ фірма "Торгсервіс" у складі своєї пропозиції також надав інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, яка повністю відповідала вимогам та формі, зазначеним у документації конкурсних торгів.
Верховний Суд, направляючи дану справу № 904/8354/16 на новий розгляд у частині вимог про визнання оспорюваного Договору недійсним, зобов`язав суд першої інстанції з`ясувати такі обставини:
- природу Договору;
- зміст паспорту від 20.11.2014 № 1137980;
- відмінності показників у паспорті від 20.11.2014 № 1137980;
- питання, чи мав вказаний паспорт від 20.11.2014 № 1137980 підтверджувати якість товару на момент здійснення поставки чи на момент проведення тендеру;
- відповідність якості товару з урахуванням частини першої статті 675 ЦК України.
Що ж до правової природи Договору, то судами встановлено, що за змістом умов Договору, які викладені у пунктах 1.1-1.3 Договору, Постачальник (Товариство) зобов`язується поставити Покупцеві (Підприємству) товари, зазначені у пункті 12.2 Договору, а Покупець - прийняти і оплатити такі товари.
Відповідно до статті 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.
Згідно із статтею 265 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.
Статтею 266 ГК України передбачено, що предметом поставки є визначені родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах, документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками. Загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом.
За своїм предметом та суттєвими умовами зазначений договір за своєю правовою природою є договором поставки.
Відповідно до частини першої статті 40 Закону договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відтак до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми ГК України та ЦК України про поставку товарів та про купівлю-продаж.
Згідно із статтею 268 ГК України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. Номери та індекси стандартів, технічних умов або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу. У разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості. Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі. У разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми. У разі якщо недоліки поставлених товарів можуть бути усунені без повернення їх постачальнику, покупець має право вимагати від постачальника усунення недоліків у місцезнаходженні товарів або усунути їх своїми засобами за рахунок постачальника. Якщо поставлені товари відповідають стандартам або технічним умовам, але виявляться більш низького сорту, ніж було зумовлено, покупець має право прийняти товари з оплатою за ціною, встановленою для товарів відповідного сорту, або відмовитися від прийняття і оплати поставлених товарів. У разі якщо покупець (одержувач) відмовився від прийняття товарів, які не відповідають за якістю стандартам, технічним умовам, зразкам (еталонам) або умовам договору, постачальник (виробник) зобов`язаний розпорядитися товарами у десятиденний строк, а щодо товарів, які швидко псуються, - протягом 24 годин з моменту одержання повідомлення покупця (одержувача) про відмову від товарів. Якщо постачальник (виробник) у зазначений строк не розпорядиться товарами, покупець (одержувач) має право реалізувати їх на місці або повернути виробникові. Товари, що швидко псуються, підлягають в усіх випадках реалізації на місці.
Водночас правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлено Законом.
Пунктами 4, 5 статті 1 Закону передбачено, що договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари. Документація конкурсних торгів - це документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам. Документація конкурсних торгів не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Згідно з пунктом 5 додатку № 3 "Інші документи, які вимагаються при поданні пропозиції конкурсних торгів" до Документації конкурсних торгів при поданні пропозиції наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності. При цьому не визначено, що товар, який є предметом закупівлі, має бути в наявності у продавця в повному обсязі та готовий для відвантаження.
Пунктом 9 додатку № 4 "Пропозиція конкурсних торгів" та пункту 12 додатку 5 "Істотні умови, які обов`язково включаються до договору про закупівлю" до Документації конкурсних торгів передбачено подання паспортів якості на сірку грудкову, що є предметом закупівлі, вимагалося від учасників саме при постачанні кожної партії товару, що і знайшло своє відображення у пунктах 2.1, 6.3.2, 6.3.3 Договору.
Тобто учасник торгів має підтвердити реальну можливість поставити товар тієї якості, яку вимагає покупець, шляхом надання сертифікату якості або відповідності, а до кожної партії товару має бути наданий паспорт якості як документ, що підтверджує походження товару та його фактичну якість.
Що ж до змісту паспорта від 20.11.2014 № 1137980, то судами встановлено, що Товариством у складі конкурсної пропозиції надано копію паспорта від 20.11.2014 № 1137980, який був виданий заводом-виробником на партію товару, який раніше фактично вже поставлявся цим виробником. У цьому паспорті визначено, які саме різновиди сірки та за якими характеристиками можуть вироблятися заводом-виробником та, відповідно, який товар може бути поставлений постачальником.
Зі змісту цього паспорта судами встановлено, що він виданий на конкретну поставку із зазначенням номерів вагонів та сорту сірки, яка поставлялася саме у цих вагонах, що відповідає даним, внесеним у колонку "ФАКТ".
У той же час такий паспорт підтверджує якісні показники сірки ще п`яти сортів, про що зазначено у графах "НОРМА", у тому числі якості ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995, що вимагалась за умовами відкритих торгів.
Стосовно відмінності показників у паспорті від 20.11.2014 № 1137980 судами встановлено, що наданий Товариством у складі своєї конкурсної пропозиції паспорт якості від 20.11.2014 № 1137980  за встановленою формою заводу виробника містить відомості про технічні та якісні показники за п`ятьма сортами сірки грудкової, у тому числі ґатунком 9995, який був предметом закупівлі.
Що ж до питання, чи мав вказаний паспорт №1137980 від 20.11.2014 підтверджувати якість товару на момент здійснення поставки чи на момент проведення тендеру, то судами встановлено, що зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерію, визначається замовником самостійно.
Зазначені документи вимагалися Замовником (Підприємством) саме як зразки на підтвердження виробництва (виробника), оскільки на стадії проведення процедури закупівлі, враховуючи значний обсяг закупівлі, правила залізничного перевезення, отримання паспортів якості на сірку, саме яка буде поставлена, - фізично неможливе (8 складів потягів).
Відповідно до частини першої статті 28 Закону замовник має право звернутися до учасників за роз`ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій.
Підприємство звернулось до Товариства листом від 15.01.2015 № 01-09/294 "Про надання інформації" за роз`ясненням такого змісту: "ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" у складі документів подало копію паспорта ТОО "ТЕНГІЗШЕВРОЙЛ", який містить якісні характеристики п`яти сортів сірки. Оскільки конкурсною документацією вимагалось підтвердження якісних характеристик сірки грудкової ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995, просимо надати роз`яснення з приводу наданого паспорту".
Листом від 16.01.2015 за № 317 Товариство підтвердило Підприємству інформацію щодо постачання сірки грудкової згідно з технічними характеристиками, передбаченими саме ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995, з додаванням копії сертифікату лабораторії ТОО "ТЕНГІЗШЕВРОЙЛ" ГОСТ 127.1-93 сорт 9998.
Таким чином, Товариство надало Підприємству сертифікат якості після розкриття пропозицій, але до моменту оцінки пропозицій учасників конкурсних торгів.
Тому суди дійшли висновку, що пропозиція конкурсних торгів та подані Товариством документи відповідають технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі.
Натомість НАБУ не надано судам обґрунтувань, підтверджених належними та допустимими доказами, щодо наявності підстав, визначених Законом для відхилення пропозиції Товариства.
Також судами на виконання вказівок Верховного Суду щодо відповідності якості товару з урахуванням частини першої статті 675 ЦК України встановлено, що згідно з частиною першою статті 675 ЦК України товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.
При цьому матеріалами справи підтверджено, що зобов`язання сторін, у тому числі щодо якості, виконані належним чином.
Предмет договору про закупівлю з урахуванням специфікації № 1: Сірка грудкова, ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995, та пункт 2.1 договору, відповідав предмету закупівлі, визначеному Документацією: Сірка грудкова, ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995, щодо її якості.
Сірка грудкова за Договором фактично була поставлена належної якості, що підтверджується наявними у справі паспортами якості.
Статтею 41 Закону передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону, а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим частини другої статті 31, абзацом четвертим частини п`ятої статті 36 та абзацом другим частини третьої статті 39 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
У даному випадку НАБУ зазначені загальні підстави недійсності правочинів, вчинених з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства, встановлені приписами частини третьої статті 228 ЦК України, статей 207, 208 ГК України. Відтак під час вирішення такого спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягали завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення угоди, якою із сторін і в якій мірі виконано угоду, протиправні наслідки цієї угоди, а також вину сторін у форм умислу.
Суперечність інтересів держави НАБУ вбачає у тому, що в момент укладення Договору його сторонам достовірно було відомо про допущені порушення під час проведення процедури конкурсних торгів, і сторони договору повинні були усвідомлювати, що вчинення правочину призведе до порушення такого порядку, і так само порушення норм Закону, яким визначено особливості регулювання відповідних правовідносин, однак не відмовилися від наміру укласти спірний договір, а, отже, допускали настання протиправних наслідків.
Судами встановлено, що у матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про наявність обставин щодо обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок певних дій Підприємства або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів.
Наявність умислу у сторін (сторони) угоди означає, що вона (вони), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеної угоди і суперечність її мети інтересам держави та суспільства і прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Умисел юридичної особи визначається як умисел тієї посадової або іншої фізичної особи, що підписала договір від імені юридичної особи, маючи на це належні повноваження.
З огляду на викладене суди дійшли висновку, що позовна вимога про визнання недійсним Договору задоволенню не підлягає.
Тобто судами попередніх інстанцій при розгляді даної справи № 904/8354/16 не ставилось під сумнів та не розглядалось питання щодо належності НАБУ як позивача у даній справі.
Таким чином, у кожній із зазначених справ судами досліджувались різні за змістом докази, які подавались сторонами, та на підставі встановлених судами різних за змістом обставин приймалися відповідні судові рішення, що, у свою чергу, не може свідчити про подібність правовідносин, оскільки під судовими рішеннями у подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.
Що ж до визначення подібності правовідносин, то Верховний Суд враховує правовий висновок, викладений у мотивувальних частинах постанов Великої Палати Верховного Суду (справи № 305/1180/15-ц, № 922/2383/16, № 757/31606/15-ц).
Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).
Отже, колегія суддів Касаційного господарського суду зазначає, що подібність правовідносин визначається за їхніми елементами, зокрема суб`єктами, об`єктами та змістом (правами й обов`язками суб`єктів правовідносин) у конкретній справі, що, у свою чергу, не може свідчити про подібність правовідносин у даній справі № 904/8354/16 та у справах №№ 910/4474/17, 925/1393/17.
Касаційний господарський суд не надає правової оцінки зазначеним у касаційній скарзі НАБУ постановам Верховного Суду від 20.06.2019 у справі        № 910/4473/17 та від 20.03.2019 у справі № 922/1391/18, оскільки вони не визначені скаржником у касаційній скарзі як такі, що містять висновки, не враховані судами попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних рішень у даній справі № 910/6503/19 відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.
Водночас Касаційний господарський суд вважає помилковим посилання судів на відсутність у НАБУ права на звернення до господарського суду з позовом про визнання недійсним договору, оскільки про наявність такого права, з врахуванням вимог законодавства, чинного на час подання позовної заяви, було вказано Касаційним господарським судом під час попереднього розгляду даної справи, який частково скасував судові рішення та у скасованій частині направив справу на новий розгляд; однак вказані обставини не призвели до ухвалення незаконних рішень, оскільки суди, надавши правову оцінку доказам у справі та  розглянувши справу по суті, відмовили у задоволенні позовних вимог, тому що НАБУ належними та допустимими доказами не доведено обставин, на які воно посилається як на підставу своїх вимог.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 309 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, оскільки судами були прийняті рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що дає підстави залишити їх без змін.
У зв`язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.
Керуючись статтями  308, 309, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
Касаційну скаргу Національного антикорупційного бюро України залишити без задоволення, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 08.01.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 28.09.2020 у справі № 904/8354/16  - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                         І. Булгакова
Суддя                                                                                                         Б. Львов
Суддя                                                                                                          В. Селіваненко