Постанова
Іменем України 
25 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 755/18488/16-к
провадження № 51-383 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 20 травня 2020 року у кримінальному провадженні № 42016101070000150 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Петропавлівськ-Камчатський Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року ОСОБА_8 засуджений за:
- ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , судові рішення щодо якого не оскаржуються.
 
Вироком Київського апеляційного суду від 20 травня 2020 року вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасовано, постановлено новий вирок, яким ОСОБА_8 призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 189 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 24 вересня по 17 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишено без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він за попередньою змовою з ОСОБА_9 06 вересня 2016 року приблизно о 01:30 год. на Броварському проспекті в м. Києві, погрожуючи застосуванням насильства, вимагали у ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 гроші в сумі 200 грн. з кожної за те, що вони знаходяться на вказаному місці та надають послуги сексуального характеру за гроші. Будучи заляканими, вказані особи передали засудженим кошти в загальній сумі 800 грн.
Також 24 вересня 2016 року приблизно о 01:00 год. за аналогічних обставин, повторно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вимагали із погрозою застосуванням насильства від ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кошти в сумі по 200 грн з кожної, які засуджені отримали, після чого були затримані працівниками поліції.
Крім того, у вересні 2016 року ОСОБА_8 без передбаченого законом дозволу придбав у невстановленої особи за 5 000 грн револьвер, зібраний саморобним способом з частин револьверу «Наган», що є нарізною вогнепальною зброєю, та 6 патронів до нього, що є боєприпасами, які в подальшому незаконно зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 до 24 вересня 2016 року, та які були вилучені під час обшуку.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок апеляційного суду та призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане із позбавленням волі. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги усіх даних про особу засудженого, які пом`якшують покарання, зокрема, наявність у нього міцних соціальних зв`язків, позитивні характеристики та перебування на утриманні малолітньої дитини. Також захисник просить врахувати те, що засуджений після вчинення злочинів, за які його засуджено, нових злочинів не вчиняв, щиро розкаявся, виконував усі обов`язки, покладені на нього вироком суду першої інстанції.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги.
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Єдиним доводом касаційної скарги захисника є те, що суд апеляційної інстанції призначив засудженому надто суворе покарання без застосування положень ст. 75 КК України.
 
З таким твердженням колегія суддів погодитися не може.
 
Так, вимогами ч. 2 ст. 439 КПК України передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
 
Із матеріалів провадження слідує, що постановою Верховного Суду від 12 листопада 2019 року було скасовано ухвалу Київського апеляційного суду від 25 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставою для скасування судового рішення стало те, що судом апеляційної інстанції  не було належним чином перевірено усіх доводів апеляційної скарги прокурора, які стосувалися безпідставного звільнення засудженого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з встановленням іспитового строку. Крім того, суд касаційної інстанції вказав, що таке звільнення у даному випадку є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання, яке не можна вважати справедливим, пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчинених злочинів. На підставі цього суд касаційної інстанції зазначив, що у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_8 засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
 
На виконання вказівок суду касаційної інстанції, апеляційний суд належним чином перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, проаналізував усі дані про особу винного та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, яке йому належить відбувати реально. Свої мотиви апеляційний суд докладно навів у вироку, який відповідає вимогам ст.ст. 370, 420 КПК України. 
 
Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , у якій він не погоджується із висновками апеляційного суду, зазначає наступне.
 
Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
 
Так, апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, дотримуючись вимог кримінального закону, вірно урахував усі обставини справи, в тому числі й ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими, кількість епізодів злочинної діяльності, конкретні обставини скоєного, а саме те, що ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 неодноразово приїздили до потерпілих, вимагали від них гроші за надання нібито послуг охорони, погрожували їм застосуванням насильства, газовим балончиком, предметом, схожим на арматуру, а також пістолетом, що супроводжувалося конфліктами з подальшим викликом працівників поліції. Внаслідок цих дій потерпілі, побоюючись за себе, змушені були звернутися до правоохоронних органів. Апеляційний суд вірно зазначив, що наведені обставин свідчать про стійкість злочинних намірів засудженого, відсутність у нього правосвідомості та відверте нехтування нормами закону, що не дає підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
 
При призначенні покарання апеляційний суд дослідив усі документи, які характеризують особу та які були у розпорядженні цього суду на момент постановлення вироку, врахував дані про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, проживає з дружиною та її донькою, має стійкі соціальні зв`язки, працює, позитивно характеризується, має малолітнього сина, який проживає на території Російської Федерації і страждає на тяжкі захворювання. До обставини, що пом`якшує покарання, суд відніс щире каяття ОСОБА_8 . 
 
Твердження захисника про те, що апеляційний суд не взяв до уваги усі характеристики ОСОБА_8 , які наявні в матеріалах кримінального провадження, є безпідставним, оскільки суд у вироку зазначив про позитивну характеристику винного. 
 
Урахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, в тому числі й ті, на які посилається захисник у своїй касаційній скарзі, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій статей, за які його засуджено, наближених до мінімальних, та належним чином умотивував своє рішення, а також застосував принцип поглинення призначеного покарання відповідно до ст. 70 КК України.  
 
При цьому судом вірно зазначено, що ступінь тяжкості вчинених злочинів, наведені дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, не дають підстав зробити висновок про можливість виправлення  ОСОБА_8 без реального відбування ним покарання. 
 
Таким чином, апеляційний суд, переглядаючисправу в межах поданої апеляційної скарги та своїх повноважень, з урахуванням наявних у нього матеріалів, дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого лише в умовах ізоляції від суспільства.
 
Суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, особі засудженого, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи.
 
Посилання захисника на нібито повне відбуття ОСОБА_8 покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року не ґрунтуються на законі. З матеріалів провадження встановлено, що зазначеним вироком районного суду ОСОБА_8 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Зазначений вирок був скасований в частині призначеного покарання вироком апеляційного суду від 20 травня 2020 року та призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
 
При звільненні від відбування покарання з випробуванням, засуджений покарання  не відбуває. Ототожнення  понять  іспитовий  строк та призначене покарання є неправильним. Положення ч. 1 ст. 78 КК України  до засудженого не застосовувались. Тому стверджувати про подвійне відбуття  покарання засудженим підстав немає.
 
Даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення, Судом не встановлено.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Київського апеляційного суду від 20 травня 2020 року щодо   ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                                                   ОСОБА_2                                         ОСОБА_14