КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
Справа № 361/5264/20                                  Головуючий у 1 інстанції: Василишин В.О. 
Провадження №22-ц/824/13320/2020         Суддя-доповідач: Гаращенко Д.Р.
 
23 грудня 2020 року                                                                                     м. Київ
 
Київський апеляційний суд. Колегія суддів судової палати в цивільних справах Київського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді-доповідача          Гаращенка Д.Р.
суддів                                             Невідомої Т.О., Пікуль А.А.,
за участю секретаря                            Телятник І.М. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою адвоката Швеця Олександра Віталійовича представника ОСОБА_1 на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 01 вересня 2020 року у справі за заявою ОСОБА_1 , заінтересовані особи: ОСОБА_2 , Служба у справах дітей Броварської міської ради Київської області, про видачу обмежувального припису,-
 
                                                     ВСТАНОВИЛА:
 
У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про видачу обмежувального припису.
Просила суд заборонити ОСОБА_2 , ІНПП: НОМЕР_1 , зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючому за адресою: АДРЕСА_2 ,  строком на шість місяців наближатися до місця проживання (перебування) ОСОБА_1 та ОСОБА_3 - АДРЕСА_3 ; заборонити ОСОБА_2 спілкуватися з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ; заборонити ОСОБА_2 вести листування, телефонні переговори з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , а також контактувати з ними через інші засоби зв`язку особисто та/або через третіх осіб.
В обґрунтування заяви зазначила, що 21 вересня 2017 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено шлюб, про що Броварським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління у Київській області складено актовий запис № 853 та видано свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_2 .
Від шлюбу сторони мають сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
На початку 2019 року ОСОБА_2 почав систематично вчиняти щодо неї психологічне насильство: словесні образи, нецензурна лайка, приниження, залякування тощо. Майже завжди це відбувається в присутності їхнього малолітнього сина. Далі постійні сварки почали переростати у рукоприкладство.
З квітня 2019 року подружні відносини ОСОБА_1 і ОСОБА_2 не підтримують, спільного господарства не ведуть, проживають окремо. 
Заявниця із сином ОСОБА_3 проживає в будинку своїх батьків, за адресою: АДРЕСА_3 .
03 липня 2019 року рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області шлюб між ОСОБА_1 і ОСОБА_2 розірвано, відновлено ОСОБА_1. дошлюбне прізвище « ОСОБА_1 », стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на сина ОСОБА_3 у твердій грошовій сумі в розмірі 2500 гривень.
Позивач зазначила, що ОСОБА_2 систематично чинить психологічний тиск на неї, постійно дзвонить і ображає, надсилає їй на телефон непристойні і образливі sms, вчиняє сварки із нею та її рідними, під час яких у її сторону лунають погрози фізичної розправи.
Такі сварки із застосуванням образ та нецензурної лексики з боку батька в бік матері відбуваються у присутності дитини, що негативно впливає на психічний стан дитини.
З приводу порушень громадського порядку, образ та застосування фізичної сили вона була змушена постійно звертатися до органів національної поліції. Всього в період з квітня 2019 року по теперішній час таких звернень було вісім.
Про систематичне вчинення ОСОБА_2 домашнього насильства стосовно неї та їхнього малолітнього сина вона також повідомляла Службу у справах дітей Броварської міської ради Київської області, начальника Головного управління Національної поліції в Київській області шляхом звернення на гарячу лінію.
Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 01 вересня 2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 , заінтересовані особи: ОСОБА_2 , Служба у справах дітей Броварської міської ради Київської області, про видачу обмежувального припису відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, адвокат Швець О.В. представник ОСОБА_1  подавапеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким заяву про видачу обмежувального припису задовольнити повністю.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що при оцінці наданих у якості доказу висновків компетентної особи Броварського ВП ГУ НП в Київській області розгляду звернень ОСОБА_1 про вчинення щодо неї фізичного та психологічного насильства суд безпідставно дійшов висновку, що висновки не містять даних щодо наявності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення за ознаками ст.173-2 КУпАП. 
Вказує, що в супереч вимог ст. 81 ЦПК України суд першої інстанції дослухався до тверджень ОСОБА_2 , які не підтверджені жодним матеріальним доказом, що ніяких насильницьких дій щодо ОСОБА_1 та їх спільного сина він не вчиняв, на даний час між ним та ОСОБА_1 існують непорозуміння щодо його участі у вихованні дитини.
Також посилається, що суд першої інстанції не зазначив як оцінив надані фотознімки тілесних ушкоджень дитини, які він отримав 29.07.2020 року близько 19:00 год у наслідок падіння після штовханини батька.
При оцінці як доказу відеозаписів суд не звернув увагу, що на відео, виконаним ОСОБА_2 , останній веде себе зухвало, настирливо, нахабно, не намагається уникнути конфлікту, а навпаки провокує його та загострює. 
Звертає увагу й на те, що у порушення вимог ст. 265 ЦПК України суд першої інстанції не зазначив мотивованої оцінки кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику; норми права, на які посилалися сторони, які суд не застосував, та мотиви їх незастосування.
Також судом першої інстанції не враховано правовий висновок, закріплений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 13.07.2020 року у справі №753/10840/19.
У судовому засіданні представник ОСОБА_1 адвокат Швець О.В. підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
ОСОБА_2 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив її відхилити, рішення суду першої інстанції залишити  без змін.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, учасників процесу, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що сторони перебували у зареєстрованому шлюбі.
Від шлюбу ІНФОРМАЦІЯ_2 в сторін народився син ОСОБА_3 .
Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 03 липня 2019 року шлюб між сторонами розірвано, стягнуто з ОСОБА_2 аліменти на утримання сина, у твердій грошовій сумі у розмірі 2 500 грн. 
Відмовляючи у задоволенні заяви про видачу обмежувального припису суд першої інстанції зазначив, що заявником не надано суду доказів на підтвердження вчинення домашнього насильства ОСОБА_2 відповідно до вимог Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції враховуючи наступне.
Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.
При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 впродовж 2019-2020 років неодноразово зверталася до органів національної поліції із заявами щодо неправомірних дій ОСОБА_2 . 
Висновками Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області встановлено, що дії ОСОБА_2 не містять у собі складу адміністративного правопорушення за ознаками статті 173-2 КУпАП. 
Докази внесення до Єдиного державного реєстру випадків вчинення домашнього насильства щодо малолітнього сина та заявника, а також притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності у матеріалах справи не міститься.
Судом першої інстанції та колегією суддів встановлено, що між сторонами існують спірні відносини щодо визнання місця проживання дитини та участі батька у його вихованні. 
Обставини взаємовідносин учасників справи між собою та їх спілкування були досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду та перевірені колегією суддів.
Також судом першої інстанції встановлено, що у Броварському міськрайонному суді Київської області перебуває на розгляді цивільна справа № 361/3315/20 (провадження №2/361/2520/20) щодо спору між сторонами про визначення місця проживання дитини та встановлення графіку побачень.
Рішенням виконавчого комітету Броварської міської ради Київської області від 16 червня 2020 року № 444 до суду першої інстанції було надано висновок про встановлення порядку участі батька ОСОБА_2 у вихованні малолітнього сина.
Згідно з п. 3 частини першої ст. 350-2 ЦПК України заява про видачу обмежувального припису може бути подана батьками та іншими законними представниками дитини, родичами дитини (баба, дід, повнолітні брат, сестра), мачухою або вітчимом дитини, а також органом опіки та піклування в інтересах дитини, яка постраждала від домашнього насильства, у випадках, визначених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», або постраждала від насильства за ознакою статі, - у випадках, визначених Законом України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків».
Згідно із пунктами 3, 4, 5, 7, 14 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь. Економічне насильство - форма домашнього насильства, що включає умисне позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна, коштів чи документів або можливості користуватися ними, залишення без догляду чи піклування, перешкоджання в отриманні необхідних послуг з лікування чи реабілітації, заборону працювати, примушування до праці, заборону навчатися та інші правопорушення економічного характеру. Запобігання домашньому насильству - система заходів, що здійснюються органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями, а також громадянами України, іноземцями та особами без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, та спрямовані на підвищення рівня обізнаності суспільства щодо форм, причин і наслідків домашнього насильства, формування нетерпимого ставлення до насильницької моделі поведінки у приватних стосунках, небайдужого ставлення до постраждалих осіб, насамперед до постраждалих дітей, викорінення дискримінаційних уявлень про соціальні ролі та обов`язки жінок і чоловіків, а також будь-яких звичаїв і традицій, що на них ґрунтуються. Обмежувальний припис стосовно кривдника - встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи. Психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Згідно із пунктом 4 частини другої статті 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється на таких осіб , зокрема, мати (батько) або діти одного з подружжя (колишнього подружжя) та інший з подружжя (колишнього подружжя).
Статтею 21 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що постраждала особа має право, зокрема, на дієвий, ефективний та невідкладний захист в усіх випадках домашнього насильства, недопущення повторних випадків домашнього насильства .
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 24 та пункту 1 частини першої статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить обмежувальний припис стосовно кривдника, із заявою про видачу якого може звернутися постраждала особа.
За частиною другою статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків: 1) заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою; 2) усунення перешкод у користуванні майном, що є об`єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи; 3) обмеження спілкування з постраждалою дитиною; 4) заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою; 5) заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею; 6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб. Частинами 3, 4 статті 26 цього Закону зазначає, що рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків (оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи). Обмежувальний припис видається на строк від одного до шести місяців.
Статтею 16 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено ведення Єдиного державного реєстру випадків домашнього насильства та насильства за ознакою статі. Єдиний державний реєстр випадків домашнього насильства та насильства за ознакою статі - це автоматизована інформаційно-телекомунікаційна система, призначена для збирання, реєстрації, накопичення, зберігання, адаптування, зміни, поновлення, використання, поширення (розповсюдження, реалізації, передачі), знеособлення і знищення визначених цим Законом даних про випадки домашнього насильства та насильства за ознакою статі. Реєстр ведеться з метою: 1) захисту життєво важливих інтересів постраждалих осіб, зокрема постраждалих дітей; 2) попередження повторних випадків домашнього насильства та насильства за ознакою статі; 3) забезпечення здійснення заходів у сфері запобігання та протидії домашньому насильству та у сфері запобігання та протидії насильству за ознакою статі; 4) надання комплексної та своєчасної допомоги постраждалим особам суб`єктами, що здійснюють заходи у сфері запобігання та протидії домашньому насильству та у сфері запобігання та протидії насильству за ознакою статі; 5) обліку випадків домашнього насильства та насильства за ознакою статі; 6) координації діяльності суб`єктів, що здійснюють заходи у сфері запобігання та протидії домашньому насильству та у сфері запобігання та протидії насильству за ознакою статі.
Згідно із частинами третьою та четвертою статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.
У пункті 9 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» зазначено, що оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.
Згідно із пунктом 3 частини 1 статті 350-4 ЦПК України, у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).
Таким чином, зважаючи на наведені правила Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків з наданням заявником доказів на підтвердження настання відповідних обставин.
Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.
Зазначене відповідає правовому висновку викладеному в постанові Верховного Суду від 21 листопада 2018 року по справі №756/2072/18.
Відповідно до статті 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідно до роз`яснень, наведених в пунктах 10, 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом (стаття 129 Конституції) зобов`язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав. При вирішенні цивільних справ суд має виходити з поданих сторонами доказів.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що заявником не надано суду доказів вчинення домашнього насильства  ОСОБА_2 стосовно заявниці та її сина відповідно до вимог Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».  
Підстави вважати, що наявні ризики настання тяжких наслідків для заявниці та малолітньої дитини відсутні.
Колегія суддів, перевіривши висновки Броварського ВП ГУНП в Київській області,  підтверджує ту обставину, що висновки поліції не містять даних щодо наявності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення за ознаками ст.173-2 КУпАП. 
Надані стороною фотознімки нібито тілесних ушкоджень дитини не містять ні дати зйомки, ні фото дитини, ні належних документів на підтвердження здійснення ОСОБА_2 зазначених на фото ушкоджень його сину.
На відеозаписі, виконаному ОСОБА_2 , доказу протиправної поведінки останнього не має. Поведінка, яка зазначена адвокатом, є його особистим баченням та не може свідчити про домашнє насильство. 
Посилання апелянта на те, що у порушення вимог ст. 265 ЦПК України суд першої інстанції не зазначив мотивованої оцінки кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову не відповідає дійсності.
Судом першої інстанції на думку колегії суддів повно досліджено усі матеріали справи та надано відповідний висновок щодо результату її розгляду.
Щодо неврахування судом першої інстанції правового висновку, викладеному в постанові Верховного Суду від 13 липня 2020 року у справі №753/10840/19, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до зазначеної постанови Верховний суд чітко зазначив, що Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.
Суди під час вирішення такої заяви мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.
Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.
Оскільки відповідними органами поліції не встановлено обставин, які б підтверджували здійснення відповідачем правопорушень, які б свідчили про домашнє насильство відносно заявниці та сина сторін, то у суду відсутні підстави вважати побоювання заявниці щодо можливих неправомірних дій з боку відповідача як загрозу та насильство.
Проаналізувавши матеріали справи, вивчивши відповідні докази колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належіть залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без  змін.     
Керуючись ст. 268, 367, 368, 383. 384 ЦПК України, колегія суддів, -
 
ПОСТАНОВИЛА:
 
Апеляційну скаргу адвоката Швеця Олександра Віталійовича представника ОСОБА_1 залишити без задоволення 
Рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 01 вересня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до Верховного суду з підстав визначених ст. 389 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 29 грудня 2020 року.
 
Головуючий                                                                                Д.Р. Гаращенко

Судді                                                                                           Т.О. Невідома

                                                                                                     А.А. Пікуль