ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" січня 2021 р.           Справа№ 910/933/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ткаченка Б.О.
суддів:            Майданевича А.Г. 
          Суліма  В.В. 
 
За участі секретаря судового засідання Яценко І.В.
представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 26.01.2021
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський"
на рішення Господарського суду міста Києва
від 29.07.2020
у справі № 910/933/20 (суддя Гулевець О.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський"
до       1) Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія  "Укренерго"
  2) Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача    ОСОБА_1 
про  визнання гарантії та вимоги такими, що не підлягають виконанню

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - відповідач-1) та Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" (далі - відповідач-2), в якому просить суд:
визнати гарантію №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019, видану Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" такою, що не підлягає виконанню;
визнати вимогу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" №01/364 від 08.01.2020 про сплату АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" суми коштів в розмірі 1 155 008,69 грн за гарантією №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 такою, що не підлягає виконанню.
Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання гарантії №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 та вимоги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" №01/364 від 08.01.2020 такими, що не підлягають виконанню.

Короткий зміст оскаржуваного рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 у справі №910/933/20 у задоволенні позову відмовлено  повністю.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вимоги позивача є необґрунтованими та не доведенми належними доказами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 у справі № 910/933/20 та ухвалити нове рішення про задоволення позову повністю.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що оскаржуване рішення прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а також недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно з витягом із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.10.2020 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Ткаченко Б.О., судді: Гаврилюк О.М., Майданевич А.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 у справі №910/933/20 залишено без руху.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2020 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 у справі № 910/933/20, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 у справі № 910/933/20, призначено справу до розгляду на 01.12.2020.
Згідно з витягом із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи раніше визначеному головуючому судді від 01.12.2020, у зв`язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М. на лікарняному, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.12.2020 прийнято справу №910/933/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 до провадження колегію суддів у складі: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В., розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 у справі № 910/933/20 призначено на 26.01.2021.

Позиції учасників справи

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 у справі № 910/933/20 та ухвалити нове рішення про задоволення позову повністю.
Представник Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.
Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, своєї позиції щодо вимог і змісту апеляційної скарги не висловили.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

01.07.2016 між Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - замовник, відповідач-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (далі - підрядник, позивач) було укладено договір підряду № 20-4/2879 (далі - договір), згідно з умовами якого підрядник зобов`язався у 2016-2018 роках виконати роботи, які зазначені в п. 1.2., а замовник прийняти і оплатити виконані роботи.
Відповідно до п. 1.2. договору підрядник зобов`язується на свій ризик, власними засобами, зі своїх матеріалів та матеріалів замовника виконати роботи «ДСТУ Б.ДД.1-1:2013 ПЛ 330 кВ «Запорізька 750-Дніпро- Донбас №1. №2» (Л-201/202) (інв. №51558, 41559). Реконструкція ділянки опор №6*)-140. АЧ ' У портал ПС 330 кВ "Дніпро-Донбас" (ділянка опор №69-90 - перша черга будівництва, ділянка опор №91-112 - друга черга будівництва, ділянка опор №113-140. №172 - портал ПС 330 кВ Дніпро Донбас" - третя черга будівництва) (45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач)», згідно робочого проекту «Реконструкція ділянки опор №69-140. .УМ 72-норгал ПС 330 кВ "Дніпро-Донбас" ПЛ 330 кВ Л201/202 «Запорізька 750-Дніпро-Донбас №1, №2 (розробленого ТОВ «Зв`язоктехсервіс» шифр 08-20-4/6703-005-П.3), а саме:
- перша черга будівництва ПЛ 330 кВ Запорізька 750-Дніпро-Донбас №1 (Л201) інв.   №51558) та Запорізька 750-Дніпро-Донбас №2 (Л202) (інв. №41559). Реконструкція ділянки опор №69-90 (Запорізька об. і . Вільнянський р-н);
- друга черга будівництва ПЛ 330 кВ Запорізька 750-Дніпро-Донбас №1 (Л201 (інв. №51558) та Запорізька 750-Дніпро-Донбас №2 (Л202) (інв. №41559). Реконструкцій ділянки опор №91-112, (Запорізька обл.. Вільнянський р-н. м. Запоріжжя. Запорізький р-н);
- третя черга будівництва ПЛ 330 кВ Запорізька 750-Дніпро-Донбас №1 (Л2010( (інв. №51558) га Запорізька 750-Дніпро-Донбас №2 (Л202) (інв. №41559); Реконструкція ділянки опор №113-140, №172-портал ПС 330 кВ "Дніпро-Донбас" (м. Запоріжжя. Запорізький р-н).
Договір набирає чинності з дня підписання його сторонами і діє до 15.02.2019р., а в частині виконання гарантійних зобов`язань договір є чинним на весь час дії гарантії, зазначеної в п. 2.1. цього договору, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (п. 10.1. договору).
В подальшому, між сторонами було укладено Додаткові угоди щодо істотних змін договору, зокрема:
08.08.2017 між сторонами підписано Додаткову угоду № 3, відповідно до змісту якої п. 1.2. договору підряду викладений в новій редакції та внесено зміни до черг будівництва:
- перша черга будівництва - ПЛ 330 кВ Запорізька 750-Днігтро-Донбас №1 (Л201)(інв. №51558) та Запорізька 750-Дніпро-Донбас №2 (Л202) (інв. №41559). Реконструкція ділянки опор №69-90 (Запорізька обл. Вільнянський р-н);
- друга черга будівництва - ПЛ 330 кВ Запорізька 750-Дніпро-Донбас №1 (Л201)(інв. №51558) та Запорізька 750-Дніпро-Донбас №2 (Л202) (інв. №41559). Реконструкція ділянки опор №113-140, №172-портал ПС 330 кВ "Дніпро-Донбас". (м. Запоріжжя. Запорізький р- н);
- третя черга будівництва - ГІЛ 330 кВ Запорізька 750-Дніпро-Донбас №1 (Л201) (інв. №51558) та Запорізька 750-Дніпро-Донбас №2 (Л202) (інв. №41559). Реконструкція ділянки опор №91-112, (Запорізька обл.. Вільнянський р-н. м. Запоріжжя. Запорізький р-н).
11.09.2017 між сторонами підписано Додаткову угоду № 4, відповідно до якої п. 1.3. договору викладено в новій редакції, а саме ціна договору складається із загальної вартості робіт за цим договором згідно договірної ціни (додаток №1, №2, №3) та становить 22   990   150,13 грн, у т.ч. ПДВ 20% 3   831   691,69 грн.
28.12.2018 сторонами підписано Додаткова угода № 7 відповідно до якої, були змінені п. 5.1. Договору - в частині зміни строків виконання робіт до 30.11.2019, п. 10.1. договору - в частині зміни строку дії договору - до 31.12.2019.
Пунктом 4 Додаткової угоди № 7 передбачено, що   підрядник зобов`язаний не пізніше, ніж через 10 календарних днів з дати підписання даної Додаткової угоди надати замовнику зміни до банківської гарантії в частині строку забезпечення виконання зобов`язань за договором до 15.01.2020.   
10.01.2019 між Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" як гарантом та позивачем як принципалом укладено договір про надання гарантії № BGV/U/03-2-0063, відповідно до умов якого гарант за дорученням принципала надає на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - Бенефіціар), забезпечення виконання договору (далі - Гарантія) на суму 1 155 008,69 грн. в зв`язку з укладанням Додаткової угоди №7 від 28.12.2018 року до договору № 20-4/2879-16 від 01.07.2016 на виконання робіт: «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 ПЛ 3.30 кВ «Запорізька 750-Дніпро-Донбас №1, №2» (Л-201/202) (інв. №51558, 41559). Реконструкція ділянки опор №69-140. №172-портал ПС 3.30 кВ «Дніпро-Донбас» (ділянка опор №69-90 -- перша черга будівництва, ділянка опор №91-І 12 - друга черга будівництва, ділянка опор № 113-140, № 172 - портал ІІС 330 кВ «Дніпро-Донбас'' - третя черга будівництва) (4523 1000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач)», який укладений між Принципалом та Бенефіціаром.
Гарантія надається на термін до 15.01.2020 року включно і набуває чинності з 10.01.2019. Строк дії цього договору - до 29.01.2020 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором (п. 1.2. договору про надання гарантії).
На виконання умов договору Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" 10.01.2019 надано банківську гарантію № BGV/U/03-2-0063 бенефіціару - Державному підприємству "Національна енергетична компанія "Укренерго" на суму 1 155 008,69 грн., строком дії - до 15.01.2020 (включно), яка втрачає чинність повністю і автоматично. Відповідальність Гаранта обмежується сумою гарантії, зміни до умов гарантії можуть бути внесені лише за письмовою згодою бенефіціара до часу закінчення строку дії гарантії.
10.01.2020 позивач отримав повідомлення відповідача-2 № 46 від 10.01.2020, з якого стало відомо про направлення ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" на адресу АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" вимоги № 01/364 від 08.01.2020 про сплату відповідачем-2 на користь відповідача 1 суми коштів в розмірі 1 155   008,69 грн за гарантією № BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019, у зв`язку із фактом порушення позивачем зобов`язань за договором підряду № 20-4/2879 від 01.07.2016. На підставі викладеного, АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" просить позивача для забезпечення компенсації суми вимоги сплатити 1 155   008,69 грн.
В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначає, що банківську гарантію №BGV/U/03-2-0063 було надано Державному підприємству «НЕК «Укренерго», проте   будь-яких застережень щодо можливості передачі прав бенефіціара (Державного підприємства «НЕК «Укренерго») за гарантією іншій особі - Приватному акціонерному товариству "НЕК "Укренерго" (в тому числі і у випадку правонаступництва) в Гарантії №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 не зазначено. При цьому, оскільки 11.09.2017 між сторонами підписано Додаткову угоду № 4 відповідно до якої була зменшена загальна ціна договору підряду - 22 990 150,13 грн, а отже на момент видачі Гарантії 5% від загальної ціни договору становила сума   1 149   507, 51 грн, тобто меншу ніж зазначено в Гарантії № BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019.
За твердженням позивача, сума невиконаних робіт за договором підряду становить - 9 281   356,88 грн, а отже розмір Гарантії відповідно до п. 4 Додаткової угоди №7 від 28.12.2018 станом на момент подання вимоги відповідача 1 на адресу відповідача 2 №01/364 від 08.01.2020 складає 464 067,84 грн, що є меншою ніж сума Гарантії - 1 155   008,69 грн.
Також, позивач зазначає, що невиконання ним робіт за договором підряду на суму 9 281 356,88 грн відбулось з обставин, що не залежали від нього та не є порушенням умов договору з його сторони.
З урахуванням наведених обставин, вважаючи, що Гарантія № BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 на суму 1 155 008,69 грн та вимога відповідача 2 № 01/364 від 08.01.2020 про сплату коштів в розмірі 1 155 008,69 грн є такими, що не підлягають виконанню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до положень ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Згідно з ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, припинення правовідношення (п. 7 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України).
Із матеріалів справи вбачається, що предметом позову є дві вимоги: про визнання гарантії №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 такою, що не підлягає виконанню та про визнання вимоги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" №01/364 від 08.01.2020 такою, що не підлягає виконанню.
Частиною 1     ст. 509 Цивільного кодексу України   визначено, що   зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до ч. 1 ст.   546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.
Виходячи з положень ст.ст. 546, 560, 563, 569 Цивільного кодексу України, банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.
Отже, припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку він звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією.
З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції вірно зазначив, що позивачем обраний належний   спосіб захисту своїх прав та інтересів шляхом визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, що є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії).
Аналогічний правовий висновок щодо можливості обрання такого способу захисту, як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, викладено у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 910/5726/18.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод проголошує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті і є підставами для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював необхідність ефективного захисту прав заявників. Зокрема, у п. 75 рішення від 05.04.2005 у справі «Афанасьєв проти України» (заява №38722/02) Європейський суд з прав людини зазначає, що засіб захисту, який вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним», як у законі, так і на практиці.
Разом із тим, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що вимога позивача про визнання вимоги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" №01/364 від 08.01.2020 про сплату суми коштів в розмірі 1 155 008,69 грн за гарантією №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 такою, що не підлягає виконанню, є неналежним способом захисту цивільних прав, оскільки така вимога не приводить до реального захисту порушених прав та інтересів позивача.
Стосовно  вимоги про визнання за гарантію №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 такою, що не підлягає виконанню, необхідно зазначити, що згідно з приписами ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.
Статтею 563 Цивільного кодексу України   встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.
Відповідно до положень ст. 564 Цивільного кодексу України після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
Як свідчать матеріали справи, на виконання умов договору 10.01.2019 Акціонерним товариство "Український будівельно-інвестиційний банк" як гарантом надано банківську гарантію №BGV/U/03-2-0063 Державному підприємству "Національна енергетична компанія "Укренерго" на суму 1 155 008,69 грн., строком дії - до 15.01.2020 (включно).
В матеріалах справи міститься копія   повідомлення № 46 від 10.01.2020, в якому   відповідач 2 просить позивача для забезпечення компенсації суми вимоги сплатити 1 155 008,69 грн.   
Відповідно до     ст. 568 Цивільного кодексу України     зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.
Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим     постановою Правління Національного банку України № 639   від 15.12.2004 (далі - Положення), вимоги якого поширюються на банки, які беруть участь у здійсненні операцій за гарантіями.
У  п. 3 Положення визначено, що: вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту; гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин; гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Згідно з п. 1.2. договору про надання гарантії, гарантія надається на термін до 15.01.2020 року включно і набуває чинності з 10.01.2019 року. Строк дії цього договору - до 29.01.2020 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором.
Гарант зобов`язався, зокрема, у разі порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого Гарантією, та отримання письмової вимоги бенефіціара не пізніше 2 (другого) банківського дня повідомити про це принципала і передати йому копію вимоги. Розглянути вимогу бенефіціара разом з доданими до неї документами, і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам Гарантії (п.п 2.2.2., 2.2.3 договору про надання гарантії).
У  п. 2.1.6. договору про надання гарантії сторони погодили, що принципал зобов`язався, зокрема,   протягом 2 (двох) банківських днів з дня отримання копії вимоги разом з доданими до неї документами, перерахувати гаранту належну до сплати суму згідно з реквізитами, вказаними гарантом у повідомленні про надходження вимоги.
Пунктом 2.3. визначено про право принципала звернутися до гаранта з проханням про направлення бенефіціару запиту щодо згоди на внесення змін до умов Гарантії.
Із матеріалів справи вбачається, що   в обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначає, що 10.01.2019 відповідно до Гарантії BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 відповідачем 2 надано Державному підприємству «НЕК «Укренерго» - бенефіціару гарантію на суму 1 155 008,69 грн.
Згідно з відомостями із   Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань Державне підприємство «НЕК «Укренерго» - припинено. При цьому, будь-яких застережень щодо можливості передачі прав бенефіціара за гарантією іншій особі (в тому числі і у випадку правонаступництва) в Гарантії №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 року не зазначено.
Разом із тим, відповідно до   ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.
Перетворенням юридичної особи є зміна її організаційно-правової форми. У разі перетворення до нової юридичної особи переходять усе майно, усі права та обов`язки попередньої юридичної особи (ст. 108 ЦК України).
Як вбачається зі змісту Наказу Міністерства фінансів України № 321 від 29.07.2019, копія якого наявна в матеріалах справи, Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» створено шляхом перетворення Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго».
У  п. 6 наказу Міністерства фінансів України від 29.07.2019 № 321 зазначено, що Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» є правонаступником Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго».
Відповідно до п. 1.1 статуту ПрАТ «НЕК «Укренерго» Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» є юридичною особою, що утворено як акціонерне товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, внаслідок реорганізації шляхом перетворення державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в приватне акціонерне товариство відповідно до наказу Міністерства фінансів України від 15.02.2019 № 73 та розпорядження Кабінету Міністрів України від 22.11.2017 № 829-р «Про погодження перетворення державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» у приватне акціонерне товариство.
Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» є правонаступником Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго».
З урахуванням зазначеного, до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» перейшло усе майно, усі права та обов`язки Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», яке є бенефіціаром за Гарантією №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019.
Частиною  5 ст. 563 Цивільного кодексу України встановлено, що кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.
Відповідно до п.п. 30, 31 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 (надалі - Положення),   принципал у разі виникнення потреби внесення змін до умов гарантії подає до банку-гаранта лист-звернення про внесення змін до гарантії, а також копію відповідних змін до договору (за наявності), з якого виникають базові відносини. Принципал зобов`язаний подати до банку-гаранта копії змін до договору, з якого виникають базові відносини, якщо протягом дії гарантії до договору вносилися зміни стосовно реквізитів сторін і строків договору, що свідчить про згоду сторін договору щодо їх внесення.
Банк-гарант перевіряє правильність заповнення листа-звернення про внесення змін до умов гарантії, а також наявність і достатність забезпечення за гарантією (якщо зміни передбачають збільшення суми або строку дії гарантії). Банк-гарант приймає рішення про прийняття таких змін (відповідно до своїх внутрішніх положень та якщо зміни до умов гарантії не суперечать одна одній) і після оформлення інших відповідних договорів (за потреби) надсилає документ зі змінами до умов гарантії до банку бенефіціара або передає/надсилає документ зі змінами до умов гарантії безпосередньо бенефіціару або принципалу, або авізуючому банку для подальшого його передавання/надсилання бенефіціару.
Пунктом 32 Положення передбачено, що зобов`язання банку-гаранта у зв`язку з внесенням змін до умов гарантії (зменшення суми гарантії та/або скорочення строку дії гарантії) змінюється лише після отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про прийняття бенефіціаром зазначених змін або після строку, протягом якого вимога за гарантією може бути наданою в сумі, що діяла до зменшення суми гарантії.
Банк-гарант у разі отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про відмову бенефіціара внести зміни до умов гарантії протягом двох робочих днів із дати отримання такого повідомлення зобов`язаний письмово інформувати про це принципала (у порядку, установленому в договорі про надання гарантії).
Бенефіціар за винятком випадків, передбачених умовами гарантії, має право відмовитися від змін до гарантії, поки він не повідомить про свою згоду з такими змінами або не здійснить представлення, що відповідає умовам гарантії, виключно з урахуванням таких змін.
Умови гарантії можуть передбачати зменшення або збільшення її суми у визначені дати або в разі настання визначеної події, яка згідно з умовами гарантії призводить до зміни її суми (п. 35 Положення).
Додатковою угодою № 8 від 28.08.2019 позивач та відповідач-1 дійшли згоди щодо змін у договорі, у зв`язку з перетворенням Державного підприємства «НЕК «Укренерго» на Приватне акціонерне товариство «НЕК «Укренерго».
Враховуючи викладені положення та внесення змін сторонами до договору підряду в частині зміни Державного підприємства «НЕК «Укренерго» на Приватне акціонерне товариство «НЕК «Укренерго», суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що саме позивач як принципал, мав ініціювати внесення змін до умов гарантії шляхом подачі до гаранта - відповідача-2 лист-звернення про внесення змін до гарантії, оскільки сторонами було внесено   зміни до договору підряду щодо зміни організаційно-правової форми замовника.
Вищевикладене стосується також звернення позивача до відповідача-2 з внесенням змін до гарантії в частині зміни загальної ціни договору, яка була зменшена у зв`язку   з укладенням між сторонами Додаткової угоди № 4 від 11.09.2017, відповідно до п. 1 якої ціна цього договору складається із загальної вартості робіт за цим договором згідно договірної ціни (додаток №1, №2, №3) та становить 22 990 150,13 грн.
Проте, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів звернення позивача до відповідача-2 щодо внесення змін до умов Гарантії №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019, а також   доказів направлення листа-звернення до Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк", тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необґрунтованість доводів позивача в частині вимог про визнання гарантії №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 такою, що не підлягає виконанню.
За твердженнями позивача, сума невиконаних робіт за договором становить - 9281   356,88 грн, а отже, розмір гарантії складає 464 067,84 грн (5% від суми невиконаних робіт) відповідно до п. 4 Додаткової угоди № 7 від 28.12.2018. При цьому, позивач посилається на те, що не виконання робіт за договором   у розмірі 9 281 356,88 відбулось не з вини позивача.
Положеннями  ст. 562 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що особливістю гарантії є те, що її чинність не залежить від дійсності або чинності основного зобов`язання, що забезпечується гарантією. Отже, гарантійне зобов`язання носить самостійний, автономний характер по відношенню до основного зобов`язання.
При цьому, оскільки гарант відповідає перед кредитором за порушення основного зобов`язання боржником, законне право вимоги кредитора до гаранта може виникнути лише у випадку невиконання або неналежного виконання зобов`язання боржником.
Відповідно до п. 11.4 договору, гарантія виплачується банком, який виступає гарантом   замовнику на його вимогу в разі порушення підрядником своїх зобов`язань. У вимозі до гаранта замовник повинен вказати у чому полягає порушення підрядником свого зобов`язання, забезпеченого   гарантією, без додання будь-яких підтверджуючих документів.
Як вбачається з вимоги відповідача 1 №01/364 від 08.01.2020, Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" повідомило гаранта про факт порушення позивачем своїх зобов`язань за договором підряду та настання гарантійного випадку, посилаючись на п. 5.1 договору (в редакції додаткової угоди від 28.12.2018 № 7) про встановлення строку (термін) виконання робіт: до 30.11.2019. Проте, всупереч викладеному, передбачені договором роботи у встановлений строк Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельний холдинг «Шевченківський» не виконало.
Гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зобов`язання гаранта здійснити його виконання відповідно до умов гарантії виникає лише після порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. При цьому, для пред`явлення гаранту вимоги кредиторові достатньо лише факту порушення боржником виконання основного зобов`язання.
Таким чином, факт прострочення позивачем виконання зобов`язання є гарантійним випадком та підставою для отримання відповідачем-1 гарантійної суми у розмірі визначеної у договорі №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 про надання гарантії - 1   155 008,69 грн (п. 1.1. договору №BGV/U/03-2-0063).
Стосовно розміру гарантії - 1 155 008,69 грн, відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, у разі наявності підстав для зменшення розміру гарантії у відповідності до п. 11.3. договору підряду, саме позивач мав звернутися до відповідача-1 про внесення змін до договору в частині зменшення суми гарантії та в подальшому звернутися до відповідача-2 з листом про внесення таких змін до договору №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 про надання гарантії.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги позивача є необґрунтованими та не доведеними належними доказами у справі, що є підставою для відмови у задоволенні позову.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин, що мають значення для справи, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга  задоволенню не підлягає.
Практикою Європейського суду з прав людини передбачено, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, проте його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Згідно ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Обставини, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду даної справи.
Згідно з ч. 1 ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийняте з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також із дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст.  129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.
Керуючись ст.ст. 76-79, 86, 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 у справі №910/933/20  залишити без змін.
2. Матеріали справи № 910/933/20  повернути до Господарського суду міста Києва.
3. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову  може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України. 

Повне судове рішення складене 03.02.2021.

Головуючий суддя                                                            Б.О. Ткаченко 

Судді                                                                                А.Г. Майданевич

                                                                                В.В. Сулім