Постанова
Іменем України
 
04 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 210/1971/18
провадження № 51-4989 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
захисника                                          ОСОБА_7 ,   
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                   ОСОБА_6 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 27 липня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040710000567,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 
1)     вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 190,                          ч. 1 ст. 353 КК України до визначеного на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 5 років;
2)     вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 04 грудня                 2018 року за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України до визначеного на підставі частин 1, 4 ст. 70 КК України остаточного покарання у виді обмеження волі на строк 5 років;
3)     вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від                      11 лютого 2019 року за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України до визначеного на підставі частин 1, 4 ст. 70 КК України остаточного покарання у виді обмеження волі на строк 5 років;
4)     вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 17 липня                 2019 року за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України до визначеного на підставі частин 1, 4 ст. 70 КК України покарання у виді обмеження волі на строк                 5 років;
5)     вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 06 грудня                        2019 року за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України до визначеного на підставі частин 1, 4 ст. 70 КК України остаточного покарання у виді обмеження волі на строк 5 років;
6)     вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 190,             ч. 1 ст. 353 КК України до визначеного на підставі частин 1, 4 ст. 70 КК України остаточного покарання у виді обмеження волі на строк 5 років, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України.    
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 04 березня                     2021 року ОСОБА_6 засуджено:
-          за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-          за ч. 1 ст. 353 КК України на 1 рік обмеження волі.  
Відповідно до ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарань, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. 
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням невідбутої частини менш суворого покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 22 січня 2020 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. 
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 27 липня 2020 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано і ухвалено новий, яким призначено ОСОБА_8 покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 353 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70, п. «б» ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 04 березня 2020 року з покаранням за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 22 січня 2020 року, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. За правилами ст. 72 КК України, у строк покарання ОСОБА_6 зараховано покарання, частково відбуте ним за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 22 січня 2020 року. Прийнято рішення про зазначення у мотивувальній частині вироку обставини, яка обтяжує покарання – рецидив злочинів. В решті вирок суду залишено без зміни.  
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 19 березня 2018 року, близько 21:40 год, перебуваючи поблизу пр-ту Миру, 28, Металургійного району у м. Кривий Ріг, представившись неповнолітньому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , співробітником поліції та, продемонструвавши, при цьому, обкладинку з надписом «Посвідчення», яку видав за службове посвідчення працівника правоохоронного органу, шляхом обману, попросив у останнього під приводом перевірки мобільний телефон, який потерпілий добровільно передав та,  таким чином, повторно заволодів належним матері ОСОБА_9 - ОСОБА_10 майном на загальну суму 3012, 54 грн. 
Крім того, він же, 20 березня 2018 року о 19:15 год, перебуваючи біля під`їзду № 1 на АДРЕСА_2 , представившись малолітньому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , співробітником поліції та,  продемонструвавши, при цьому, обкладинку з надписом «Посвідчення», яку видав за службове посвідчення працівника правоохоронного органу, шляхом обману, попросив у останнього під приводом перевірки мобільний телефон, який потерпілий добровільно передав та, таким чином, повторно заволодів належним матері                       ОСОБА_11 - ОСОБА_12 майном на загальну суму 1732, 54 грн. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить змінити вирок апеляційного суду шляхом пом`якшення призначеного йому покарання. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що зважаючи на прийняття апеляційним судом рішення, яким було погіршено становище засудженого, апеляційний суд мав призначити йому захисника, проте цього не зробив та таким чином допустив порушення права на захист. Зазначає про залишення без обґрунтованих відповідей, на його думку,  доводів його апеляційної скарги. Вказує, що всупереч вимогам п. 1 ч. 1 ст. 401 КПК України, апеляційний суд не направив йому копії апеляційної скарги прокурора, в зв`язку з чим він був позбавлений можливості подати свої заперечення на неї. Не погоджується з призначеним апеляційним судом покаранням, посилаючись на його суворість та вважає, що з огляду на всі наявні в справі дані про особу засудженого, у суду є достатньо підстав для його пом`якшення. 
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити.    
Захисник ОСОБА_7 під час касаційного розгляду також підтримала касаційну скаргу засудженого та просила її задовольнити. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор під час касаційного розгляду вважала, що підстав для задоволення касаційної скарги засудженого немає, а тому оскаржуване судове рішення слід залишити без зміни.  
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діянь за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
За змістом касаційної скарги, засуджений ОСОБА_6 не погоджується з призначеним йому апеляційним судом покаранням та вважає, що вказаний суд, з огляду на прийняття рішення, яким було погіршено становище засудженого, мав призначити йому захисника. В зв`язку з тим, що цього зроблено не було,                        ОСОБА_6 вважає, що апеляційним судом допущено порушення його права на захист. 
Проте, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що вказані доводи касаційної скарги є безпідставними, а апеляційний розгляд кримінального провадження проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. 
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.
Статтею 52 КПК України визначено випадки обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні. 
Як убачається з матеріалів провадження, до початку апеляційного розгляду, відповідно до вимог ст. 405 КПК України, судом було роз`яснено ОСОБА_6 його права, в тому числі мати захисника. 
Відповідно до зафіксованого за допомогою технічного засобу на носії інформації запису судового засідання суду апеляційної інстанції від 22 червня 2020 року, засуджений ОСОБА_6 повідомив про те, що всі права йому зрозумілі та вказав, що послуг захисника не потребує. 
Враховуючи, що умов, передбачених ст. 52 КПК України, для обов`язкової участі захисника у даному кримінальному провадженні встановлено не було, апеляційний розгляд здійснено без участі захисника. При цьому, будь-яких клопотань про необхідність призначення захисника самим ОСОБА_6 також заявлено не було.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 419 КПК України, детально перевірив викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_6 доводи та обґрунтовано визнав їх безпідставними, із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення. 
Тому посилання засудженого про залишення без обґрунтованих відповідей, на його думку,  доводів його апеляційної скарги колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зміст прийнятого за результатами апеляційного розгляду рішення свідчить про протилежне. 
Ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги засудженого, апеляційний суд одночасно детально розглянув доводи апеляційної скарги прокурора та прийняв рішення про їх обґрунтованість в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженого внаслідок м`якості та неправильного застосування положень закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі положень ч. 4 ст. 70 та ст. 72  КК України. 
Враховуючи тяжкість вчинених злочинів, спосіб їх скоєння, фактичні обставини кримінального провадження та відомості про особу ОСОБА_6 , який в минулому багато разів засуджувався за вчинення злочинів проти власності, незаконне присвоєння владних повноважень та, маючи не погашені у встановленому законом порядку судимості, активно продовжував свою злочинну діяльність, апеляційний суд констатував, що зазначене свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та стійку схильність до вчинення кримінальних правопорушень. 
З огляду на те, що ОСОБА_6 є соціально неадаптованим, не працює та не має легальних джерел доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності і забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів, а також зважаючи на те, що потерпілими від вчинених злочинів є неповнолітні, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання є таким, що не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженого внаслідок м`якості та не сприятиме досягненню визначеної в ст. 65 КК України мети заходу примусу. Визнавши також обставиною, яка обтяжує покарання – рецидив злочинів, вказаний суд вирок районного суду в частині призначеного покарання скасував і ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_6 остаточне покарання з дотриманням передбачених                  ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України правил призначення покарання за сукупністю злочинів.  Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407,  420 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, доводи касаційної скарги про те, що всупереч вимогам п. 1 ч. 1 ст. 401 КПК України, апеляційний суд не направив засудженому копії апеляційної скарги прокурора, в зв`язку з чим останній був позбавлений можливості подати свої заперечення на неї колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до наявного у справі супровідного листа, копію апеляційної скарги прокурора було направлено на адресу Широківського ВЦ № 75 для оголошення ОСОБА_6 та, згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, вручено уповноваженому працівнику установи відбування покарання.
Враховуючи, що під час апеляційного розгляду, на якому засуджений ОСОБА_6 був присутній в режимі відеоконференції, останній будь-яких клопотань чи зауважень з приводу невручення йому копії апеляційної скарги прокурора та необхідності подання ним письмових заперечень на неї, не заявляв, підстав вважати, що наведені вимоги п. 1 ч. 1 ст. 401 КПК України були порушеними, у колегії суддів немає. 
Призначене ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції покарання, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК України та є справедливим, необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у справі колегією суддів не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційної скарги засудженого, колегія суддів не  вбачає.   
Водночас, в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України, відповідно до якої суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, колегія суддів відзначає, що в резолютивній частині вироку апеляційного суду при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі  ч. 4 ст. 70 КК України, помилково зазначено про часткове складання покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від                        04 березня 2020 року, про скасування якого в частині призначення остаточного покарання прийнято рішення апеляційним судом. В зв`язку з цим, вирок апеляційного суду в цій частині підлягає зміні.  
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення. 
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Дніпровського апеляційного суду від                27 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити. Резолютивну частину вироку в частині визначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України викласти в наступній редакції: «На підставі ч. 4 ст. 70, п. б ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком і покарання, призначеного за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 22 січня 2020 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки».
В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                    ОСОБА_3