Постанова 
 
іменем України 
28 січня 2021 року
м. Київ
справа № 738/2151/19
провадження № 51-3217км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                      ОСОБА_4 ,
за участю прокурора        ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 7 квітня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019270170000443, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 310 Кримінального кодексу України (далі – КК).  
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Менського районного суду Чернігівської області від 22 січня 2020 року                    ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 310 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 3 ст. 309 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 76 КК.
За вироком суду ОСОБА_7 на початку травня 2019 року на власній присадибній ділянці, що на   АДРЕСА_1 , незаконно посіяв і вирощував до 17 вересня 2019 року 17 рослин конопель. Під час обшуку господарства ОСОБА_7 на присадибній ділянці було виявлено та вилучено 17 вищевказаних рослин, які відповідно до висновку експерта № 949 (х) від 24 вересня 2019 року належать до рослин роду коноплі та містять у своєму складі психоактивний компонент канабісу – тетрагідроканабінол.
Крім того, ОСОБА_7 влітку 2019 року на своїй присадибній ділянці назбирав рослини коноплі, які переніс до власного господарства, де виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 3456,6 г, що є особливо великим розміром, та який незаконно зберігав без мети збуту до 17 вересня 2019 року на території власного господарства.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 7 квітня 2020 року вирок Менського районного суду Чернігівської області від 22 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишенобез змін.
 
Вимоги касаційних скарг і узгоджені доводи осіб, які їх подали
 
Прокурор у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 7 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону. Вказує, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог                                                      ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки не зазначив в ухвалі підстав, на яких визнав необґрунтованими наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Стверджує, що суд першої інстанції не навів конкретних обставин, які давали б підстави для застосування до ОСОБА_7 правил ст. 75 КК. Зазначає, що з огляду на особливо великий розмір вилученого в ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу суд першої інстанції безпідставно врахував як пом`якшуючу покарання засудженого обставину його щире розкаяння. А оскільки останній при цьому ніде не працював, попри свій молодий вік і за місцем проживання характеризувався задовільно, рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню мети покарання та є недостатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів. Прокурор наголошує, що на всі вищезазначені обставини в апеляційній скарзі наводилися доводи, проте апеляційний суд не дав їм належної оцінки. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, просила задовольнити її, скасувавши ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 7 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 та призначивши новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви Суду
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Статтею 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
У касаційній скарзі прокурор не заперечує правильності юридичної оцінки злочинних дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК. Вважає, що висновок суду першої інстанції про застосування до засудженого ст. 75 КК є неправильним. Вказує на істотне порушення кримінального процесуального закону, яке допущено судом апеляційної інстанції, а саме на порушення вимог ст. 419 КПК щодо обов`язковості зазначення в ухвалі суду апеляційної інстанції підстав, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
 
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті.
 
Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
 
Зазначених вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався.
 
Так, апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, в якій ставилося питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалення нового вироку, яким пропонувалося призначити винуватому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, дійшов висновку,що доводи, викладені в апеляційній скарзі, не підлягають задоволенню. 
 
Згідно з приписами ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. 
 
За правилами ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
 
Відповідно до вимог ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
 
Апеляційний суд констатував, що суд першої інстанції при призначенні покарання засудженому дотримався зазначених вимог закону, а також принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
 
Своє рішення апеляційний суд мотивував тим, що суд першої інстанції повною мірою урахував усі обставини, які необхідні для вирішення справи: характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, ставлення винуватого до вчиненого, те, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, за якими пред`явлено обвинувачення, раніше не був судимий, є особою молодого віку, не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, на диспансерних обліках не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд правильно визнав щире каяття засудженого. Обставин, які б обтяжували покарання               ОСОБА_7 згідно з вимогами ст. 67 КК, не встановлено. 
 
Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції, урахувавши усі зазначені обставини в їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 309 КК, та у виді обмеження волі в межах санкції ч. 1 ст. 310 КК, а також про застосування при призначенні покарання за сукупністю злочинів принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим та можливість виправлення і перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
 
Саме таке покарання, за висновком апеляційного суду, відповідає вимогам статей 50, 65, 75 і 76 КК, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. 
 
Верховний Суд погоджується з рішеннями судів нижчих інстанцій щодо виду, розміру покарання, призначеного ОСОБА_7 , а також його звільнення від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
 
Твердження прокурора про відсутність щирого каяття в обвинуваченого Суд визнає необґрунтованим.
 
У судовому засіданні ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 310 і ч. 3 ст. 309 КК та підтвердив обставини вчинення правопорушень, які викладено в обвинувальному акті, вказавши, що всі обставини було встановлено правильно і він визнає їх повністю.
 
Суд першої інстанції, беручи вказане до уваги, з`ясувавши думку учасників судового провадження стосовно недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, з`ясувавши правильність розуміння змісту цих обставин, переконавшись у добровільності такої позиції учасників судового провадження та роз`яснивши їм про позбавлення права на оскарження цих обставин в апеляційному порядку,  розглянув справу  за  правилами  ч. 3 ст. 349 КПК. 
 
Зазначене свідчить про щирість каяття засудженого.
 
Крім того, як убачається з обвинувального акта, складеного слідчим СВ Менського             ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_8 та затвердженого 22 жовтня 2019 року прокурором Менської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_9 , обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК, орган досудового розслідування визнав щире каяття обвинуваченого (а. с. 2–5).
 
За висновком органу пробації, який міститься на а. с. 78–79, з огляду на дані про особу обвинуваченого, який не становить небезпеки для суспільства, історію кримінальних правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.
 
При цьому Суд звертає увагу на те, за даними довідки-характеристики, виданої Березнянською селищною радою Менського району Чернігівської області 6 вересня 2019 року № 2071, за час проживання у смт Березна ОСОБА_7 зарекомендував себе з позитивної сторони. У порушенні громадського порядку він не був помічений. Спиртними напоями не зловживає (а. с. 39).
 
За даними звукозапису судового розгляду судом першої інстанції, прокурор ОСОБА_10 у судовому засіданні просив суд серед іншого визнати обставиною, яка пом`якшує покарання засудженого, щире каяття ОСОБА_7 та призначити останньому покарання: за ч. 1 ст. 310 КК – у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 3 ст. 309 КК – у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим – остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
 
Отже, переконливих аргументів, які б ставили під сумнів наведені висновки апеляційного суду і доводили б необхідність скасування ухвали апеляційного суду, в касаційній скарзі не міститься.
 
Ураховуючи наведене, колегія суддів не має підстав для задоволення касаційної скарги прокурора.
 
Водночас Суд вважає за необхідне в порядку, визначеному ч. 2 ст. 433 КПК, змінити судові рішення щодо ОСОБА_7 , виключивши посилання судів при кваліфікації злочинних дій винуватого за ч. 3 ст. 309 КК на кваліфікуючу ознаку – умисні дії, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК, оскільки на час касаційного розгляду в ст. 309 КК у редакції  Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 1 липня 2020 року, така кваліфікуюча ознака відсутня.  
 
З урахуванням наведеного, на підставі ч. 2 ст. 433 КПК судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_7 підлягають зміні, оскільки цим не погіршується становище засудженого, а касаційна скарга прокурора – залишенню без задоволення.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргупрокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення. 
 
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК змінити вирок Менського районного суду Чернігівської області від 22 січня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 7 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 . 
 
Виключити посилання судів при кваліфікації злочинних дій засудженого за ч. 3                  ст. 309 КК на кваліфікуючу ознаку – умисні дії, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК. 
 
У решті судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                     ОСОБА_3