ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року	Львів	Справа № 461/4740/17 пров. № А/857/10392/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Коваля Р.Й.,
суддів                                                                       Святецького В.В.,
                                                                                 Ільчишин Н.В.,
з участю секретаря судового засідання                Копанишин Х.В.,  

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Галицького районного суду м. Львова від 30 червня 2020 року (прийняте у м. Львові суддею Волоско І.Р.; рішення складено у повному обсязі 08 липня 2020 року) в адміністративній справі № 461/4740/17 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Львівської міської ради, Франківської районної адміністрації Львівської міської ради про скасування рішень суб`єкта владних повноважень,

                                                     В С Т А Н О В И В :

У липні 2017 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду із вказаним позовом, в якому з уточненням позовних вимог, просив:
-          визнати протиправною та скасувати ухвалу Львівської міської ради № 2122 від 08 червня 2017 року «Про внесення змін до ухвали міської ради від 02.03.2017 № 1568 «Про продовження терміну здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м. Львова» в частині п.1, а саме: щодо вилучення з переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Франківському районі м. Львова, належних ФОП ОСОБА_1 тимчасових споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 »;
-          зобов`язати Львівську міську раду внести зміни до ухвали, яка визначає (затверджує) перелік тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові, шляхом включення до Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Франківському районі м. Львова тимчасових споруд за адресою: АДРЕСА_1 , що належать ФОП ОСОБА_1 ; 
-          визнати протиправним та скасувати розпорядження Франківської районної адміністрації Львівської міської ради № 320 від 19.07.2017. 
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що Львівська міська рада ухвалою № 2122 від 08 червня 2017 року протиправно вилучила із Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Галицькому районі м. Львова належну йому споруду, чим порушила його право на здійснення підприємницької діяльності 
Звертає увагу, що наслідком подання мешканцями скарг щодо діяльності тимчасової споруди може бути лише обмеження чи скасування режиму роботи департаментом економічної політики Львівської міської ради, а не прийняття рішення Львівською міською радою про виключення споруди з Комплексної схеми і як наслідок її демонтаж. А скасування режиму роботи можливе виключно на підставі підтверджених фактів порушень суб`єктом господарювання вимог чинного законодавства. Відтак, Львівською міською радою не дотримано затвердженого нею ж нормативно-правового акта і при прийнятті оскаржуваного рішення Львівська міська рада не діяла у спосіб, що передбачений законом.
Також у заяві про зміну предмету позову від 10.03.2020, вказує на те, що 26 грудня 2019 року Львівською міською радою прийнято ухвалу № 6107 «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м. Львова», якою серед іншого: затверджено новий перелік тимчасових споруд, що входять до Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові згідно з додатком; вирішено Управлінню архітектури та урбаністики департаменту містобудування у разі відсутності змін щодо площі, конфігурації, адреси або власника тимчасової споруди скерувати Управлінню комунальної власності департаменту економічного розвитку листи про можливість подальшого розміщення тимчасової споруди для укладення договору оренди окремих конструктивних елементів благоустрою; визнано такою, що втратила чинність Ухвала Львівської міської ради від 02.03.2017 № 1568 «Про продовження терміну здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м. Львова». Водночас, для потрапляння конкретної тимчасової споруди до «нового» переліку затвердженого ухвалою Львівської міської ради прийнято ухвалу від 26.12.2019 № 6107 жодного волевиявлення суб`єкта господарювання не було потрібно і тимчасові споруди розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , що належить позивачу, не були включені у відповідний додаток зазначеної ухвали лише внаслідок того, що такі були протиправно виключені з попереднього переліку, затвердженого ухвалою Львівської міське ради 02.03.2017 № 1568.
Позивач звертає увагу, на те, що для відновлення права на спірну тимчасову споруду, зокрема, отримання дозвільних документів необхідне також включення відомостей про таку споруду до ухвал Львівської міської ради від 26 грудня 2019 року № 6107 «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м. Львова». Львівською міською радою добровільно цього не зроблено. 

Рішенням Галицького районного суду м.Львова від 30 червня 2020 року у задоволені позову відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням, його оскаржив ФОП ОСОБА_1 , який вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте без урахування фактичних обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права. Тому просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. Вимоги апеляційної скарги загалом обґрунтовує тими ж доводами, що й в позовній заяві.

У зв`язку з неявкою в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не здійснювалося. 
Також за приписами частини другої статті 313 КАС України неявка сторін, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити з таких підстав.

Як встановлено судом, ухвалою Львівської міської ради № 2311 від 18.12.2008 до «Перспективної схеми розміщення малих архітектурних форм як частини Програми комплексного благоустрою території міста» була включена належна ФОП ОСОБА_1 тимчасова споруда, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 .
09 листопада 2009 року ФОП ОСОБА_1 уклав із Львівською міською радою договір оренди відповідної земельної ділянки для обслуговування згаданої тимчасової споруди. Згідно з ухвалою Львівської міської ради від 23.04.2015 № 4527 (п.203 Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Франківському районі м. Львова Додатку 2Р-3) відомості про споруду були внесені до Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд. Додатковими угодами від 01.03.2011, 27.04.2012, 01.08.2014, 07.10.2015 термін дії договору оренди земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 продовжувався кінцевим терміном до 30.12.2016.
22 жовтня 2015 року позивач отримав Паспорт прив`язки тимчасової споруди, що включає Схему розміщення споруди та ескізи фасадів; термін дії Паспорта - до 30.12.2016.
Ухвалою Львівської міської ради № 1568 від 02.03.2017 (п. 268 Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Франківському районі м.Львова Додатку 1) продовжено термін здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах позивача до 31 травня 2018 року.
08 червня 2017р. Львівська міська рада прийняла ухвалу № 2122 «Про внесення змін до ухвали міської ради від 02.03.2017 № 1568 «Про продовження терміну здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м.Львова», якою вилучила належну позивачу тимчасову споруду з Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Франківському районі м. Львова. Підставою для такого рішення вказано порушенням вимог Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові (а.с.4).
19 липня 2017 року Франківська районна адміністрація Львівської міської ради винесла розпорядження № 320 «Про демонтаж тимчасової споруди на АДРЕСА_1» (а.с. 46).
26 грудня 2019 р. Львівська міська рада прийняла ухвалу № 6107«Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м.Львова», якою серед іншого: затверджено новий перелік тимчасових споруд, що входять до Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові згідно з додатком; вирішено Управлінню архітектури та урбаністики департаменту містобудування у разі відсутності змін щодо площі, конфігурації, адреси або власника тимчасової споруди скерувати Управлінню комунальної власності департаменту економічного розвитку листи про можливість подальшого розміщення тимчасової споруди для укладення договору оренди окремих конструктивних елементів благоустрою; визнано такою, що втратила чинність ухвала Львівської міської ради від 02.03.2017 №1568 «Про продовження терміну здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м.Львова».

Не погоджуючись із ухвалою Львівської міської ради № 2122 від 08 червня 2017 року та розпорядженням Франківської районної адміністрації Львівської міської ради № 320 від 19 липня 2017 року, позивач оскаржив їх до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції мотивував його тим, що позивач не дотримався вимог Положення розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності в частині терміну дії паспорта прив`язки ТС ( п. 3.14) і з огляду на це встановлені судом обставини, суд дійшов висновку, що відповідачі під час винесення оскаржуваних рішень діяли відповідно до наданих їм повноважень.

Проте, колегія суддів апеляційного суду вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими, виходячи з таких підстав.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання спірних правовідносин здійснюється на підставі Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові та Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові, затвердженого ухвалою Львівської міської ради від 23.04.2015 № 4526 та прийнятого на підставі Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про благоустрій населених пунктів», постанови Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 № 198 «Про затвердження Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони», наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності».
Зазначеним Положенням у його редакції на час спірних правовідносин не було передбачено як права Львівської міської ради так і порядку вилучення у зв`язку із скаргами мешканців тимчасових споруд з Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові. Не передбачено такого права Львівської міської ради і не встановлено порядку його реалізації Законами і підзаконними нормативними актами, на підставі яких прийняте це Положення.

Вказане відповідає правовій позиції Верховного Суду, висловленій зокрема у постанові від 20 травня 2020 року у справі № 465/641/17.

З огляду на вимоги частини другої статті 19 Конституції України встановлені судом фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що у спірних правовідносинах Львівська міська рада прийняла ухвалу № 2122 від 08 червня 2017 року «Про внесення змін до ухвали міської ради від 02.03.2017 № 1568 «Про продовження терміну здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м. Львова» в частині п. 1, а саме: щодо вилучення з переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Франківському районі м. Львова, належних ФОП ОСОБА_1 тимчасових споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 » протиправно.

Оскільки розпорядження № 320 від 19 липня 2017 року «Про демонтаж тимчасової споруди на АДРЕСА_1 », яким позивача зобов`язано демонтувати тимчасову споруду прийняте на виконання ухвали Львівської міської ради № 2122 від 08 червня 2017 року, воно також є протиправним, оскільки неправомірне рішення Львівської міської ради у спірних правовідносинах не може породжувати будь-які правові наслідки для учасників вказаних правовідносин.

Що стосується доводів щодо підстав для задоволення позовної вимоги щодо зобов`язання Львівської міської радої внести зміни до ухвали, яка визначає (затверджує) Перелік(и) тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові, шляхом включення до Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Франківському районі м. Львова тимчасових споруд за адресою: АДРЕСА_1 , що належать ОСОБА_1 колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до п. 3.1 рішення Конституційного Суду України № 17-рп/2010 у справі 1- 25/2010 одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення вказаних обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки. Таким чином, втручання у права повинно бути передбачуваним для особи, інакше воно не може бути законним та суперечитиме принципу верховенства права.

Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Броньовський проти Польщі» від 22.06.2004 чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні. Закон вимагає, щоб він був доступний для особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. В національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист 1 прав людини і основоположних свобод; небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито (див. також: рішення Європейського Суду з прав людини у справах «Гавенда проти Польщі» від 14.03.2002, «Аманн проти Швейцарії» від 16.02.2000).
Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях, аналізуючи національні системи правового захисту на предмет дотримання права на ефективність внутрішніх механізмів в аспекті забезпечення гарантій, визначених ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, вказував, що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (див. рішення від 06.09.2005 у справі «Гурепка проти України» (Gurepka v. Ukraine), заява № 61406/00, п. 59); спроможним запобігти виникненню або продовженню порушення чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце (див. рішення від 26.10.2000 у справі «Кудла проти Польщі» (Kudla V. Poland), заява № 30210/96, п. 158) (п. 29 рішення Європейського суду з прав людини від 16 серпня 2013 року у справі «Гарнага проти України» (Gamaga v. Ukraine), заява № 20390/07).

Загальні принципи диференціації між підміною органу державної влади судом та здійсненням правосуддя безпосередньо сформульовано в рішенні у справі «Фадєєва проти Росії» від 09.06.2005, в якому Європейський суд з прав людини з посиланням на справу «Баклі проти Сполученого Королівства» зазначив, що «згідно з усталеною практикою Суду саме національні органи влади мають дати вихідну оцінку «необхідності» втручання як стосовно законодавчого поля, так і реалізації конкретного заходу, але, незважаючи на надану національним органам влади свободу розсуду, їхнє рішення підлягає перевірці судом на предмет його відповідності вимогам Конвенції».

Відповідно до рішення Верховного Суду України від 16.09.2015 у справі № 21-1465а15 спосіб відновлення попущеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторною звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 28 лютого 2018 року у справі № 826/7631/15.

Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справа № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а та від 12 квітня 2018 року у справі № 826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. Частиною четвертою вказаної вище статті передбачено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.
При цьому, Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 14 червня 2007 року по справі «Свято-Михайлівська Парафія проти України» зазначав, що в національному праві має бути засіб юридичного захисту від свавільних втручань органів державної влади в права, гарантовані Конвенцією. Визначення дискреційних повноважень, якими наділені органи державної влади в сфері основоположних прав, у спосіб, що фактично робить ці повноваження необмеженими, суперечило б принципу верховенства права. Відповідно, закон має чітко визначати межі повноважень компетентних органів та чітко визначати спосіб їх здійснення, беручи до уваги легітимну мету засобу, який розглядається, щоб гарантувати особі адекватний захист від свавільного втручання.

Отже, суд з метою захисту прав позивача наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача прийняти конкретне рішення і таке зобов`язання суб`єкта владних повноважень не буде вважатися втручанням у дискреційні повноваження, адже такий спосіб захисту порушення права буде найбільш ефективним та спрямованим на недопущення свавілля в органах влади.

За таких обставин рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог.

Згідно зі статтею 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

                                                   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Галицького районного суду м.Львова від 30 червня 2020 року в адміністративній справі № 461/4740/17 скасувати.

Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати ухвалу Львівської міської ради № 2122 від 08 червня 2017 року «Про внесення змін до ухвали міської ради від 02.03.2017 № 1568 «Про продовження терміну здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м. Львова» в частині п.1, а саме: щодо вилучення з переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Франківському районі м. Львова, належних ФОП ОСОБА_1 тимчасових споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 ».

Зобов`язати Львівську міську раду внести зміни до ухвали, яка визначає (затверджує) перелік тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові, шляхом включення до Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Франківському районі м. Львова тимчасових споруд за адресою: АДРЕСА_1 , що належать ФОП ОСОБА_1 . 

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Франківської районної адміністрації Львівської міської ради № 320 від 19.07.2017. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	Р. Й. Коваль 	
судді	 	В. В. Святецький 	
 	 	Н. В. Ільчишин  	
Постанова складена у повному обсязі 04 січня 2021 року.