ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/857/21 Справа № 211/5625/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Семенова Н. М. Суддя у 2-й інстанції - Петешенкова  М. Ю.	

Категорія 53 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2021 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді – Петешенкової М.Ю.,
суддів – Деркач Н.М., Пищиди М.М.,
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у м. Дніпрі цивільну справу
за апеляційною скаргою регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»
на рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2020 року
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу Криворізького локомотивного депо про скасування наказу про звільнення, стягнення середньої заробітної плати за час простою, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вищевказаним уточненим в ході розгляду справи позовом, посилаючись на те, що він перебував з відповідачем у трудових відносинах, працюючи на посаді помічника машиніста електровоза в структурному підрозділі Криворізького локомативного депо регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» з листопада 2015 року.
05 січня 2019 року він та машиніст ОСОБА_2 , 12 січня 2019 року він та машиніст ОСОБА_3 відмовилися від дорученої роботи, у зв`язку з невідповідністю електровозів безпечним умовам праці. Виявлені зауваження були внесені до бортового журналу та складено відповідні акти від 05 січня 2019 року та 12 січня 2019 року.
У зв`язку з відсутністю належних умов праці, необхідних для для виконання роботи, він пішов у щорічну відпустку.
По виходу з відпустки дізнався, що відповідач не створив належних умов праці та порушив його конституційні права на заробітну плату у січні 2019 року, тому він розірвав з відповідачем трудовий договір з підстав ч. 3 ст. 38 КЗпП України.
Однак, при отриманні трудової книжки 26 липня 2019 року дізнався, що був звільнений 12 червня 2019 року за прогул без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України.
Вважав дії відповідача неправомірними, просив скасувати наказ № 452/ос від 12 липня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 », стягнути середню заробітну плату за час простою у січні місяці відповідно ч. 3 ст. 113 КЗпП України у сумі 1200,15 грн., та стягнути з відповідача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у сум 122291,61 грн.
Рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Скасовано наказ Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу Криворізького локомотивного депо № 452/ОС від 12 липня 2019 року "Про звільнення ОСОБА_1 ".
Стягнуто з Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу Криворізького локомотивного депо на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час простою у січні місяці 2019 року у сумі 1200,15 грн.
Стягнуто з Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу Криворізького локомотивного депо на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 12 липня 2019 року по 12 лютого 2020 року у сумі 122291,61 грн.
Вирішено питання про судові витрати.
Не погодившись з рішенням суду регіональна філія «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» звернулася з апеляційною скаргою в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, 11 червня 2019 року позивач надав до відділу кадрів Криворізького локомотивного депо заяву про розірвання трудового договору з ініціативи працівника, після чого до роботи не з`явився, про причини звільнення керівництво не повідомив. Виклики та дзвінки керівництва позивач ігнорував, у зв`язку з чим останнього було звільнено на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України за вчинений ним 12 червня 2019 року прогул без поважних причин. Позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачем не обґрунтовані, оскільки останній вимог про поновлення на роботі, не заявляв. Невиплата середнього заробітку за час простою у січні 2019 року не відповідає дійсності, спростовується наявним в матеріалах справи розрахунком заробітної плати позивача за січень 2019 року.
Від учасників процесу відзивів на апеляційну скаргу не надходило.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону судове рішення в повній мірі не відповідає, з огляду на наступне. 
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 17 листопада 2015 року перебував з відповідачем у трудових відносинах, працюючи на посаді помічника машиніста електровоза в структурному підрозділі Криворізького локомотивного депо регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».
11 червня 2019 року позивач надав заяву про звільнення за згодою сторін (а.с.80)
11 червня 2019 року позивач надав другу заяву про припинення трудового договору з підстав п. 3 ст. 38 КЗпП (в наслідок невиконання власником та уповноваженим ним органом законодавства про працю, умов трудового договору) (а.с.82)
Листом СП «Криворізького локомотивного депо» від 11 червня 2019 року ОСОБА_1 було запропоновано надати обґрунтоване роз`яснення про порушення адміністрацією законодавства про працю та умов трудового договору (а.с. 83)
Відповідно до протоколу від 17 червня 2019 року при керівництві депо була скликана нарада, на порядок денний якої було поставлене питання про розгляд випадку порушення трудової дисципліни помічником машиніста електровозу ОСОБА_1 ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , як голова первинної профспілкової організації ВПЗУ КЛД, були запрошені, але не з`явилися (а.с. 86).
20 червня 2019 року за вих. № 761 голові первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо направлено лист про надання згоди на притягнення помічника машиніста електровоза цеху експлуатації ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення за прогул по п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с.87)
03 липня 2019 року профспілковим комітетом Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо надано лист відповідно до якого, Профспілковий комітет Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо прийняло рішення: не давати згоди на звільнення помічника машиніста електровоза ОСОБА_1 по п. 4 ст. 40 КЗпП України, оскільки ОСОБА_1 звільнився за власною заявою з підстав ч. 3 ст. 38 КЗпП України з 11 червня 2019 року (а.с.88)
Згідно наказу № 452/ОС від 12 липня 2019 року АТ «Українська залізниця» регіональної філії «Придніпровська залізниця» структурного підрозділу Криворізьке локомотивне депо» ОСОБА_1 помічника машиніста електровоза цеха експлуатації звільнено 12 червня 2019 року за прогул без поважних причин, вчинений 12 червня 2019 року (п. 4 ст. 40 КЗпП України) (а.с. 89-90).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що відповідачем було допущено порушення порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача, що є наслідком скасування наказу. У зв`язку з ненаданням відповідачем доказів проведення остаточного розрахунку з позивачем, стягненню підлягає середня заробітна плата за час вимушеного прогулу. Факт наявності простою не з вини працівника підтверджено, тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.
Проте повністю погодитися з таким висновком суду першої інстанції не можна.
Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, що є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.
Згідно зі статтею 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Статтею 21 КЗпП України визначено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Відповідно до статті 31 КЗпП України власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.
Згідно із частиною третьою статті 38 КЗпП України працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
За змістом статті 38 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи працівника і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно. У разі якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України) - не підтверджуються або роботодавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору.
При незгоді роботодавця звільнити працівника із підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України, останній може відмовити у розірванні трудового договору, але не вправі розірвати цей договір з інших підстав, які працівником не зазначалися.
Аналогічний висновок зазначений у постанові Верховного Суду від 13 березня 2019 року в справі № 754/1936/16-ц (провадження № 61-28466св18).
Обов`язковою умовою для звільнення за власним бажанням згідно з частиною 3 статті 38 КЗпП України є порушення власником трудового законодавства або умов трудового договору. При цьому для визначення правової підстави розірвання трудового договору значення має сам факт порушення законодавства про працю, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, а не поважність чи неповажність причин такого порушення та істотність порушення трудових прав працівника.
Відповідно до частини першої статті 139 КЗпП працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Звертаючись до відповідача із заявою про звільнення, позивач підставою звільнення зазначив невиконання власником та уповноваженим ним органом законодавства про працю та умов трудового договору.
Водночас, порушення трудового законодавства роботодавцем не визнавалось, у зв`язку з чим 11 червня 2019 року ОСОБА_1 направлено лист з проханням надати пояснення з приводу порушення адміністрацією законодавства про працю або умов трудового договору.
12 червня 2019 року та 13 червня 2019 року позивач протягом всього робочого часу ні до відділу кадрів, ні взагалі на території депо не з`являвся та на телефонні дзвінки не відповідав, пояснень з приводу наданої заяви про звільнення не надав, про що складені відповідні акти.
За приписами пункту 4 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом зокрема у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Прогулом, передбаченим пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин. Тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати наявні у справі докази.
Враховуючи викладене, попередження ОСОБА_1 роботодавця про припинення трудових відносин з підстав порушення відповідачем законодавства про працю або умов трудового договору, не може вважатись поважною причиною відсутності на роботі з 11 червня 2019 року, оскільки такі підстави останнім не доведені.
Відсутність позивача на роботі 12 червня 2019 року підтверджено наявними в матеріалах справи доказами.
Таким чином, суд першої інстанції на вказані норми законодавства та обставини уваги не звернув та дійшов помилкового висновку, що позивач був відсутній на роботі з поважних причин, оскільки ним було подано заяву про звільнення, посилаючись на те, що роботодавець порушує умови трудового договору та положення законодавства про працю, проте такі підстави відповідачем не визнавались, а позивачем не були доведені, що не звільняло останнього від обов`язку приходити на роботу та виконувати передбачені трудовим договором обов`язки.
З приводу наданої профспілковим комітетом відмови в наданні згоди на звільнення позивача колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування такої відмови, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілкової організації (профспілкового представника).
Тобто за змістом цієї норми суд, розглядаючи трудовий спір, має з`ясувати, чи містить рішення профспілкового органу про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору правове обґрунтування такої відмови і не вправі давати оцінку обґрунтованості самого рішення.
Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, має бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Виборний орган первинної профспілкової організації повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації дав згоду на розірвання трудового договору.
Згідно із частиною сьомою статті 43 КЗпП України та частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Розглядаючи трудовий спір з урахуванням положень частини сьомої статті 43 КЗпП України та статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», суд повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення. Оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.
Таким чином посилання ОСОБА_1 на відсутність згоди профспілки щодо його звільнення не містить достатньої аргументації, а обставини, викладені у рішенні профспілкової організації, спростовуються наявними у матеріалах справи доказами. Тому розірвання трудового договору із позивачем у даному конкретному випадку, не є порушенням його законних прав.
У зв`язку з викладеним вимоги позивача з приводу стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають, оскільки є похідними від основної вимоги про скасування наказу про звільнення.
Відповідно до статті 34 КЗпП України простій - це зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами. У разі простою працівники можуть бути переведені за їх згодою з урахуванням спеціальності і кваліфікації на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації на весь час простою або на інше підприємство, в установу, організацію, але в тій самій місцевості на строк до одного місяця.
Згідно з частинами першої-третьої статті 113 КЗпП України, час простою не з вини працівника оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу).
Про початок простою, крім простою структурного підрозділу чи всього підприємства, працівник повинен попередити власника або уповноважений ним орган чи бригадира, майстра або посадових осіб.
За час простою, коли виникла виробнича ситуація, небезпечна для життя чи здоров`я працівника або для людей, які його оточують, і навколишнього природного середовища не з його вини, за ним зберігається середній заробіток.
Згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої Кабінетом Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до наявних в матеріалах справи копій маршрутних листів від 05 січня 2019 року та 12 січня 2019 року час простою локомотивної бригади складав 4,4 години.
Згідно довідки про доходи заробітна плата позивача за листопад 2018 року складала 8379,78 грн., за грудень 2018 року - 10314,10 грн.
Середній заробіток за годину в січні 2019 року складав 55,97 грн. (8379,78 грн. + 10314,10 грн. ? 2 = 9346,94 грн. ? 167 годин).
Таким чином, враховуючи час простою локомотивної бригади позивача 05 січня 2019 року та 12 січня 2019 року, який складав 4,4 години, відповідач мав сплатити позивачу 246,27 грн., проте згідно розрахунку заробітної плати за січень 2019 року сплатив 143,13 грн., тому сума в 103,14 грн. підлягає стягненню на користь позивача.
За положеннями ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 3 ч. 1 статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що матеріали справи містять достатньо даних для часткового задоволення апеляційної скарги, тому з урахуванням наведеного, рішення суду першої інстанції постановлене без встановлення всіх обставин справи, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, - 

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» – задовольнити частково.
Рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час простою у січні 2019 року у сумі 103,14 грн.
В решті позовних вимог – відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 3003,95 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Судді:                                                                        М.Ю. Петешенкова

                                                                               Н.М. Деркач

                                                                               М.М. Пищида