ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/11951/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Сухового В.Г. - головуючого, Берднік І.С., Міщенка І.С.
за участю секретаря судового засідання - Гогуся В.О.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ассісто" (процесуальний правонаступник Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк") на постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2019 (головуючий суддя Агрикова О.В., судді Хрипун О.О., Чорногуз М.Г.) та рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018   (суддя Ковтун С.А.) у справі
за позовом Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Данфорт",
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: 1) Державне підприємство "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв", 2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест"
про звернення стягнення на предмет іпотеки,
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог 
1. У вересні 2018 року Публічне акціонерне товариство "Всеукраїнський акціонерний банк" (далі - ПАТ "ВіЕйБі Банк", Позивач) звернулось до господарського суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Данфорт" (далі - ТОВ "Данфорт", Відповідач) про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок часткового погашення заборгованості за Кредитним договором № 44 від 27.06.2008 (далі - Кредитний договір).
2. Позов обґрунтовано неналежним виконанням ТОВ "Данфорт" зобов`язань за Кредитним договором, у зв`язку з чим Позивач, як Іпотекодержатель, набув право звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі Іпотечного договору від 17.07.2008, укладеного між сторонами в забезпечення виконання кредитних зобов`язань.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 позов задоволено повністю. В рахунок часткового погашення заборгованості ТОВ "Данфорт" перед ПАТ   "ВіЕйБі Банк" за Кредитним договором № 44 від 27.06.2008 у сумі 83  687  695,64 грн, з яких: 13 960 186,77 грн заборгованості, в тому числі: заборгованість за кредитом - 2  883  083,00 грн; заборгованість за процентами - 4  958  272,5 грн; пеня за несвоєчасне погашення кредиту - 406  920,22 грн; пеня за несвоєчасну сплату процентів по кредиту - 669  601,78 грн; інфляційні збитки за несвоєчасне погашення кредиту - 2  196  713,35 грн; інфляційні збитки за несвоєчасну сплату процентів - 2  845   595,92 грн; 1  993,97 доларів США заборгованості, в тому числі: заборгованість за кредитом - 765,00 доларів США; заборгованість за процентами - 984,41 доларів США; пеня за несвоєчасне погашення кредиту - 109,61 доларів США; пеня за несвоєчасну сплату процентів по кредиту - 134,95 доларів США; 5  282  340,81 євро заборгованості, в тому числі: заборгованість за кредитом - 2  282  050,00 євро; заборгованість за процентами - 2  351  024,97 євро; пеня за несвоєчасне погашення кредиту - 326  967,05 євро; пеня за несвоєчасну сплату процентів по кредиту - 322  298,79 євро, звернуто стягнення на майнові права, які належать ТОВ "Данфорт", що є предметом Іпотечного договору від 17.07.2008, укладеного між ВАТ "ВіЕйБі Банк" та ТОВ "Данфорт", посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Драною Н.М. за реєстровим №  3297, а саме: майнові права на: 43 квартири (згідно переліку із зазначенням площі кожної квартири);
- нежитлові приміщення: офіс №  1 (поверх-1, загальна проектна площа - 173,25 кв.м), офіс №  2 (поверх - 1, загальна проектна площа - 174,51 кв.м), офіс №  3 (поверх - 1, загальна проектна площа - 208,23 кв.м);
- підземні паркінги: паркінги №  1 - №  43 (згідно переліку), шляхом проведення прилюдних торгів в межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною продажу, визначеною на підставі оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності. Стягнуто з ТОВ "Данфорт" на користь ПАТ "ВіЕйБі Банк" 1  762,00 грн судового збору.
4. Рішення мотивовано тим, що неналежне виконання Відповідачем умов Кредитного договору було предметом дослідження у справі №  34/453, за результатами розгляду якої з боржника стягнуто 37  169  764,79 грн; наявність судового рішення про задоволення вимог кредитора, яке не виконано боржником, не припиняє правовідносин сторін за Кредитним договором, не звільняє останнього від відповідальності за невиконання грошового зобов`язання та не позбавляє кредитора права на отримання сум, передбачених частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України, а також на отримання процентів за користування кредитом та пені, відповідно до умов Кредитного договору (за період, який не охоплено судовим рішенням); загальна сума кредитної заборгованості станом на 11.04.2017, становить 83 687 695,64 грн, яка підлягає стягненню за рахунок заставленого майна - предмета іпотеки, визначеного у Іпотечному договорі від 17.07.2008.
Короткий зміст оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції
5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 скасовано. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.
6. Постанову мотивовано тим, що предметом іпотеки є майнові права, які належать Відповідачеві, як Іпотекодавцю, згідно з Договором № 157/08 про будівництво готельно-житлового комплексу від 24.04.2008, укладеним між Комунальним підприємством "Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв" (далі - КП "ГДІП") (правонаступником якого є Державне підприємство "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв", далі - ДП "ГДІП") і ТОВ "Данфорт", та Актом розподілу приміщень готельно-житлового комплексу "Дипломат" по вул. Гоголівській, 44 - 46 в Шевченківському районі м. Києва, а отже, суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги шляхом звернення стягнення на готельно-житловий комплекс "Дипломат", не врахував, що таке рішення прийнято про права, інтереси та обов`язки ДП "ГДІП" (є очевидним зі змісту наявних у справі доказів), що є підставою для скасування рішення місцевого суду. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд виходив з того, що на момент укладення Іпотечного договору від 17.07.2008 положеннями статті 5 Закону України "Про іпотеку" не було визначено майнові права на нерухоме майно об`єктом іпотеки, тому вказаний Закон не регулював відносин щодо передачі в іпотеку майнових прав. Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що Іпотечний договір укладено в забезпечення кредиту, наданого на фінансування витрат на будівництво готельно-житлового комплексу "Дипломат" по вул. Гоголівській, 44 - 46, будівництво якого повинно було здійснюватися з дотриманням Сторонами умов Договору №157/08 про будівництво готельно-житлового комплексу від 24.04.2008, укладеного між КП "ГДІП" та ТОВ   "Данфорт", Договору про спорудження №  (06-Ф/08) 158/08 від 01.07.2008, укладеного між ВАТ   "ВіЕйБі Банк" (Банк), КП "ГДІП" (Забудовник) та ТОВ  "Данфорт (Інвестор), а також Договору доручення з відкладальними умовами №  (06-1306/08) 159/08 від 01.07.2008, укладеного між ВАТ "ВіЕйБі Банк", ТОВ "Данфорт" та КП "ГДІП". Проте, Договір про будівництво, Договір про спорудження та Договір доручення було розірвано за ініціативою КП   "ГДІП" шляхом односторонньої відмови у порядку та на умовах, погоджених сторонами у цих Договорах, при цьому, за умовами розділу 7 Іпотечного договору іпотека припиняється у разі припинення дії, зокрема, Договору про спорудження, а отже розірвання зазначених Договорів вказує на відсутність предмета іпотеки, що, в свою чергу, унеможливлює виконання Іпотечного договору, зокрема, в частині звернення стягнення саме на визначений сторонами предмет іпотеки, та вказує на відсутність правових підстав для задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у зв`язку з відсутністю предмета іпотеки у Відповідача.
Короткий зміст вимог касаційної скарги Позивача
7. Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ассісто" (далі - ТОВ "ФК "Ассісто"), яке є процесуальним правонаступником Позивача, подало касаційну скаргу на рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанцій, в якій просить їх скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
8. Касаційну скаргу подано з підстав порушення судами норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, посилаючись на необхідність відступлення від висновків щодо застосування положень статті 5 Закону України "Про іпотеку", викладених у постанові Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №  910/9452/17 та аналогічної правової позиції, викладеної у постановах Верховного Суду України від 30.01.2013 у справі №  6-168цс12, від 17.04.2013 у справі №  6-8цс13, від 20.04.2016 у справі №  6-2994цс15, які враховано судом апеляційної інстанції під час вирішення даного спору, оскільки таке правозастосування здійснено без урахування принципів та висновків, сформованих ЄСПЛ, без належного дослідження та підтвердження доказами обставин щодо можливості передачі майнових прав у порядку, передбаченому Законом України "Про іпотеку", оскільки вказаним законом не було встановлено заборони на передачу в іпотеку майнових прав на об`єкт будівництва, право власності на який виникне у майбутньому, а також без належної правової оцінки та дослідження права сторони на односторонню відмову (розірвання в односторонньому порядку) Договору про спорудження та умов припинення Договору іпотеки.
Позиція інших учасників справи у відзиві на касаційну скаргу
9. Відповідач відзив на касаційну скаргу не надав, що у відповідності до частини 3 статті 295 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) не перешкоджає перегляду оскаржуваних судових рішень у даній справі у касаційному порядку.
10. 29.01.2021 до Верховного Суду від Третьої особи-1 - ДП "ГДІП" надійшов відзив на касаційну скаргу, який від імені підприємства підписано першим заступником генерального директора Лисаком О.І. До відзиву додано наказ №428-к від 14.08.2019 про призначення Лисака О.І. на посаду заступника генерального директора з особливо важливих доручень ДП "ГДІП" та наказ №193-к від 06.04.2020 про переведення Лисака О.І. на посаду першого заступника генерального директора ДП "ГДІП" (до Верховного Суду подано лише 09.02.2021).
10.1. Згідно з абзацом 1 частини 2 статті 170 ГПК України письмові заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником.
10.2. Відповідно до частини 3 статті 56 ГПК України юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника.
10.3. Отже, в порядку самопредставництва юридичну особу може представляти за посадою її керівник або інші особи, повноваження яких визначені законодавством чи установчими документами.
10.4. Представником у суді може бути адвокат або законний представник (частина 1 статті 58 ГПК України).
10.5. Частиною 9 статті 60 ГПК України передбачено, що у разі подання представником до суду заяви, скарги, клопотання він додає довіреність або інший документ, що посвідчує його повноваження, якщо в справі немає підтвердження такого повноваження на момент подання відповідної заяви, скарги, клопотання.
10.6. Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань генеральним директором та підписантом вказаної юридичної особи є Кривонос Павло Олександрович . Проте, доказів покладення представницьких повноважень на Лисака О.І. з правом підпису процесуальних документів від імені підприємства, суду не надано.
10.7. Враховуючи наведене, Лисаком О.І. не доведено наявності права на підписання від імені ДП "ГДІП" відзиву на касаційну скаргу, тому зазначений відзив залишається без розгляду.
11. Третя особа-2 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" (далі - ТОВ "БК "Міськбудінвест") у відзиві на касаційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, посилаючись на те, що судом апеляційної інстанції на підставі наявних у матеріалах справи доказів вірно встановлено відсутність предмета іпотеки у Відповідача, тобто, безумовної трансформації майнових прав за договором іпотеки у право власності на новостворений об`єкт нерухомого майна не відбулося, що є порушенням вимог спеціального Закону України "Про іпотеку" та підставою для визнання такого правочину недійсним, тому відсутні правові підстави для відступлення від висновків Верховного Суду України та Верховного Суду, які були враховані судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим судом правомірно відмовлено у задоволенні позовних вимог за рахунок заставленого іпотечного майна. 
Розгляд клопотань
12. 28.01.2021 до Верховного Суду ТОВ "БК "Міськбудінвест" надіслало клопотання про закриття касаційного провадження за касаційною скаргою ТОВ  "ФК "Ассісто" (процесуальний правонаступник ПАТ "ВіЕйБі Банк") з посиланням на те, що банк вже звертався до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою і його скаргу було повернуто, а отже Позивач використав свою можливість касаційного перегляду оскаржуваної у даній справі постанови, яка набрала законної сили та є обов`язковою для виконання, у тому числі і для правонаступників банку. Крім того, оскаржувана постанова не містить висновків про права та інтереси скаржника, який у касаційній скарзі стверджує про порушення своїх прав, які виникли вже після розгляду справи по суті, тому такі обставини не дають йому права на касаційне оскарження постанови суду апеляційної інстанції, що відповідно до пункту 3 частини 1 статті 296 ГПК України є підставою для закриття касаційного провадження.
12.1. Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про відмову в його задоволенні з огляду на таке.
12.2. Враховуючи те, що ТОВ "ФК "Ассісто" є процесуальним правонаступником ПАТ   "ВіЕйБі Банк", тому після повернення касаційної скарги банку Товариство не позбавлене можливості повторно звернутись до суду касаційної інстанції із касаційною скаргою, оформленою належним чином відповідно до вимог статей 119, 287-291 ГПК України.
Отже, зважаючи на положення частини 1 статті 287 та статті 296 ГПК України подане клопотання в зазначеній частині є безпідставним.
12.3. Частиною 1 статті 41 ГПК України визначено, що у справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи.
12.4. За змістом статей 55, 129 Конституції України, кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Серед основних засад судочинства визначено забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
12.5. Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  (далі - Конвенція) встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
12.6. Європейський суд з прав людини у рішенні у справі "Сокуренко і Стригун проти України" від 20.07.2006 вказав, що фраза "встановленого законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність.
12.7. Суд зазначає, що право на доступ до суду, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може підлягати обмеженню; такі обмеження допускаються з огляду на те, що за своїм характером право доступу потребує регулювання з боку держави. Суд повинен переконатися, що застосовані обмеження не звужують чи не зменшують залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або до такої міри, що це вже спотворює саму суть цього права (рішення ЄСПЛ від 12.07.2001 у справі "Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини").
12.8. Враховуючи викладене, оскільки ТОВ "ФК "Ассісто" подало касаційну скаргу не як особа, яка не брала участі у справі, а суд вирішив питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, а саме, як процесуальний правонаступник Позивача, тобто, як сторона у справі №  910/11951/18 і відповідно до статті 287 ГПК України має право на касаційне оскарження, тому колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про відсутність правових підстав для закриття касаційного провадження за касаційною скаргою ТОВ "ФК "Ассісто" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2019 у справі №  910/11951/18 на підставі пункту 3 частини 1 статті 296 ГПК України.
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
13. Як встановлено судами попередніх інстанцій, 27.06.2008 між ВАТ "ВіЕйБі Банк" (Кредитодавець) та ТОВ "Данфорт" (Позичальник) укладено Кредитний договір № 44, за умовами пункту 1.1 якого Кредитодавець надає Позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти на умовах, визначених цим Договором та Додатковими угодами до нього, що складають невід`ємну частину Договору. Кредит надається у формі відновлювальної мультивалютної кредитної лінії з максимальним лімітом в сумі еквівалентній 5  500  000 доларів США, що на день підписання Кредитного договору за курсом НБУ 4,8489 грн за 1 долар США, становить 26  668  950 грн (пункт 1.1.1 цього Договору).
14. За умовами пункту 1.1.2 Кредитного договору термін остаточного повернення кредиту до 30.11.2010.
15. Відповідно до пунктів 1.1.4, 1.1.5 вказаного Договору надання кредиту здійснюватиметься в доларах США, євро та гривні в повному обсязі або окремими частинами. Кредитні кошти надаються після створення Позичальником з Кредитодавцем фонду фінансування будівництва по виду "А" по об`єкту будівництва - готельно-житлового комплексу "Дипломат" за адресою: м. Київ, вул. Гоголівська, 44-46, при цьому: транш кредиту до загальної суми еквівалентної 2 600 000 доларів США надається після укладення між Кредитодавцем та Позичальником договору іпотеки майнових прав на нерухомість - об`єкт будівництва за адресою: м. Київ, вул. Гоголівська, 44-46, заставною вартістю 158  155  289 грн; усі наступні транші кредиту надаються після повного погашення ТОВ "Данфорт" заборгованості за Кредитним договором № 125, укладеним 16.06.2005 з ВАТ "ВіЕйБі Банк".
16. Умовами пункту 1.2 Кредитного договору визначено, що кредит надається Позичальнику на фінансування витрат на будівництво готельно-житлового комплексу "Дипломат" за адресою: м. Київ, вул. Гоголівська, 44-46.
17. Згідно з пунктом 2.5 Кредитного договору, надання кожного траншу оформляється Додатковою угодою, в якій встановлюється сума траншу, валюта траншу, строк користування траншем.
18. Відповідно до пункту 2.8.1 Кредитного договору, проценти, нараховані за місяць відповідно до пункту 2.7 цього Договору Позичальник зобов`язаний сплачувати щомісяця, не пізніше 3-го календарного числа місяця, наступного за тим, за який вони нараховані.
19. В період з 21.07.2008 до 24.03.2010 Сторонами укладались відповідні Додаткові угоди, в яких погоджувались: сума траншу, валюта траншу, строк користування траншем, а також вносились зміни до умов Кредитного договору.
20. 17.07.2008 між ВАТ "ВіЕйБі Банк" (Іпотекодержатель) та ТОВ "Данфорт" (Іпотекодавець) укладено Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Драною Н.М. за реєстровим №  3297, за умовами пунктів 1.9, 2.1 якого предметом іпотеки визначено майнові права на нерухомість, яка є об`єктом будівництва, що належить Іпотекодавцеві згідно з Договором про будівництво готельно-житлового комплексу від 24.04.2008, укладеним між КП  "ГДІП" і ТОВ "Данфорт", та Актом розподілу приміщень готельно-житлового комплексу "Дипломат" по вул. Гоголівській, 44 - 46 в Шевченківському районі м. Києва, згідно з наведеним у цьому Договорі переліком, з метою забезпечення виконання зобов`язань, що випливають з Договору про спорудження та/або Кредитного договору.
21. Згідно з умовами Іпотечного договору, після завершення будівництва готельно-житлового комплексу "Дипломат", що є об`єктом будівництва, квартири, нежитлові приміщення (офіси), підземні паркінги залишаються предметом іпотеки на умовах цього Договору, при цьому характеристики таких об`єктів (загальна проектна площа, житлова площа, кількість кімнат) можуть бути зміненими згідно з даними, отриманими від державних органів, що здійснюють реєстрацію права власності на нерухоме майно та/або у випадку зміни проектної документації чи в інших випадках, передбачених чинним законодавством України.
22. За умовами пункту 8.1 Іпотечного договору, у випадку невиконання або неналежного виконання Іпотекодавцем зобов`язання по Кредитному договору та/або Договору про спорудження, Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язання, а в разі його не виконання звернути стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі, зокрема, рішення суду (пункт 8.3 вказаного Договору).
23. Відповідно до пункту 8.4 Іпотечного договору, Іпотекодержатель має право на свій розсуд обрати порядок звернення стягнення на предмет іпотеки в межах, передбачених пунктом 8.3 Іпотечного договору.
24. Судом першої інстанції встановлено, що неналежне виконання умов Кредитного договору було предметом дослідження у справі № 34/453 за позовом ПАТ "ВіЕйБі Банк" до ТОВ "Данфорт" про стягнення 37 169 764,79 грн, за результатами розгляду якої рішенням Господарського суду міста Києва від 22.12.2010 стягнуто з ТОВ "Данфорт" заборгованість за Кредитним договором у сумі 6 474 876,66 грн, 2 777 398,53 євро та 938,38 доларів США.
25. З огляду на те, що ТОВ "Данфорт" судове рішення у справі № 34/453 не виконало, тому ПАТ "ВіЕйБі Банк" звернулось до суду з позовом про стягнення заборгованості у загальному розмірі 83  687  695,64 грн, яка обліковується за Відповідачем станом на 11.04.2017, шляхом звернення стягнення на заставлене майно - предмет іпотеки за Іпотечним договором від 17.07.2008.
26. Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно з відомостями з Державного реєстру речових права на нерухоме майно, 04.11.2004 здійснено державну реєстрацію земельної ділянки площею 0,2181 га, кадастровий номер 8000000000:91:166:004, за адресою: м. Київ, вул. Гоголівська, 44-46, наданої ДП "ГДІП" у користування згідно з рішенням Київської міської ради від 27.05.2004 № 281-2/1491 та рішення Київської міської ради  від 21.07.2016 № 803/803.
27. При цьому, укладенню між сторонами Кредитного договору та Договору іпотеки, передувало укладення між КП "Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв" (правонаступник ДП "ГДІП") та ТОВ   "Данфорт" Договору про будівництво готельно-житлового комплексу №  157/08 від 24.04.2008 на зазначеній земельній ділянці. За умовами пункту 1.1 вказаного Договору з метою розвитку інфраструктури міста Києва, Сторони досягли згоди щодо проектування та будівництва готельно-житлового комплексу "Дипломат", розташованого за адресою вул. Гоголівська, 44-46 в Шевченківському районі м. Києва.
28. Відповідно до пункту 1.4 Договору про будівництво, ДП "ГДІП" доручає ТОВ   "Данфорт" виконання всіх повноважень і функцій Замовника проектування та Замовника будівництва об`єкта, передбачених чинним законодавством, в порядку, встановленому Договором. Майнові права на інші, крім готелю, житлові та нежитлові приміщення в об`єкті належать ТОВ "Данфорт", яке має право розпоряджатись належними йому майновими правами на власний розсуд, без погодження з ДП "ГДІП", в тому числі передавати їх в заставу (іпотеку), укладати будь-які правочини щодо зазначених майнових прав (пункт 1.7 вказаного Договору).
29. За умовами пункту 4.4 цього Договору сторони погодили, що укладають з Банком договір про спорудження об`єкта, крім готелю, та договір доручення з відкладальною умовою, на підставі якого видається безвідклична довіреність на користь Банку, та інші документи, якщо необхідність їх складання погоджена Сторонами. ТОВ "Данфорт" на підставі цього Договору та/або довіреності виданої ДП "ГДІП" без додаткового письмового погодження з ДП "ГДІП" укладає інші договори та документи щодо будівництва об`єкта.
30. Припинення дії Договору внаслідок його розірвання чи з інших підстав, передбачених цим Договором та чинним законодавством, припиняє передані ДП   "ГДІП" ТОВ "Данфорт" права та функції Замовника будівництва об`єкта, крім випадків, передбачених Договором (пункт 10.3 цього Договору).
31. Згідно з пунктом 10.4 Договору про будівництво ДП "ГДІП" має право розірвати Договір в односторонньому порядку у випадку: 1) якщо ТОВ "Данфорт" з власної вини не розпочало виконання будівельних робіт протягом 6 місяців з моменту підписання Договору; 2) якщо ТОВ "Данфорт" не розпочало виконання будівельних робіт протягом 2 місяців з моменту отримання усіх необхідних для початку будівництва дозвільних документів, включаючи, але не обмежуючись, дозвіл на знесення зелених насаджень, та укладення договору з житлово-експлуатаційною організацією щодо укріплення фундаментів сусідніх будинків - на виконання протоколу громадських слухань; 3) якщо виконання будівельних робіт зупинено на строк понад 6 місяців з вини ТОВ "Данфорт"; 4) запровадження процедури санації, процедури ліквідації ТОВ "Данфорт", призначення арбітражного керуючого та застосування інших аналогічних процедур, передбачених законодавством про банкрутство. Наведений в пункті 10.4 перелік випадків, за яких ДП "ГДІП" має право розірвати Договір в односторонньому порядку з вини ТОВ   "Данфорт" є вичерпним. ДП "ГДІП" не має права розірвати в односторонньому порядку цей Договір з підстав, що виникли у зв`язку з неналежним виконанням ДП   "ГДІП" зобов`язань за цим Договором та/або Договором про спорудження.
32. Відповідно до пункту 10.5 Договору про будівництво у випадку одностороннього розірвання ДП "ГДІП" Договору на підставах, передбачених у пункті 10.4, та в інших випадках припинення дії Договору у судовому порядку у зв`язку з неналежним виконанням ТОВ "Данфорт" своїх зобов`язань, право власності на об`єкт незавершеного будівництва передається ДП "ГДІП" з одночасним відшкодуванням ТОВ   "Данфорт" фактично понесених і документально підтверджених витрат, за вирахуванням суми коштів, залучених у ФФБ. При цьому права третіх осіб на придбані офісні приміщення, квартири і машиномісця не припиняються і ДП "ГДІП" надалі виконує усі обов`язки ТОВ "Данфорт" перед Банком та довірителями ФФБ.
33. Після укладення Кредитного договору, 01.07.2008 між ВАТ "ВіЕйБі Банк", ДП "ГДІП" та ТОВ "Данфорт" укладено Договір про спорудження № 06-Ф/08(158/08), за умовами якого Банк визначено Засновником та Управителем Фонду фінансування будівництва виду "А"; ДП   "ГДІП" визначено Забудовником як особу, яка отримала право постійного користування земельною ділянкою для розміщення об`єкта будівництва та дозвіл на виконання будівельних робіт; ТОВ "Данфорт", в свою чергу, визначено Інвестором, який за цим Договором здійснює права і функції та несе обов`язки Замовника будівництва по спорудженню об`єкта будівництва.
34. Відповідно до пункту 2.1 Договору про спорудження Інвестор своїми силами та засобами, а також силами і засобами підрядників та субпідрядників з застосуванням вітчизняних та/або імпортних (стандартизованих в Україні) матеріалів та обладнання будує готельно-житловий комплекс "Дипломат" по вул. Гоголівській, 44-46 в м. Києві, вводить його в експлуатацію, відповідно до узгодженої сторонами і затвердженої проектно-кошторисної документації, характеристик споживчих якостей об`єкта та заздалегідь заявленого переліку основних оздоблювальних матеріалів, електротехнічного та сантехнічного обладнання, тощо, передає об`єкти інвестування довірителям ФФБ у встановлені строки та на умовах Договору і правил ФФБ, а Банк засновує ФФБ виду "А" "ЗЕВС" та замовляє від імені своїх довірителів необхідну кількість об`єктів інвестування і відповідну кількість вимірних одиниць об`єкта будівництва.
35. Також, 01.07.2008 між ВАТ "ВіЕйБі Банк", ДП "ГДІП" та ТОВ "Данфорт" укладено Договір доручення з відкладальними умовами №  06-1306/18, відповідно до пункту 1.1 якого Банку доручається забезпечити виконання функцій Інвестора у разі порушення Інвестором (ТОВ "Данфорт") умов Договору про спорудження № 06-Ф/08(158/08).
36. В подальшому, виконання зобов`язань за Кредитним договором та Договором про спорудження було забезпечено шляхом укладення сторонами Іпотечного договору від 17.07.2008, за умовами підпункту 7.2.1 пункту 7.1 якого, окрім іншого, сторони погодили, що іпотека припиняється, зокрема, у разі припинення дії Кредитного договору та Договору про спорудження.
37. З огляду на те, що ТОВ "Данфорт" у встановлені Договором про будівництво строки, не здійснило виконання будівельних та інших робіт, ДП "ГДІП" листом (за вих. №   29/310-237 від 15.02.2012) повідомило Відповідача про дострокове розірвання вказаного Договору.
38. 07.09.2012 ДП "ГДІП" повторно повідомило ТОВ "Данфорт" про дострокове розірвання Договору про будівництво та просило компенсувати йому понесені збитки, а також повідомило про припинення дії Договору № 127/05 від 03.06.2005, укладеного сторонами з метою організації проектування, будівництва та вводу в експлуатацію готельно-жилового комплексу "Дипломат" на вул. Гоголівській, 44-46 в м. Києві (лист за вих. № 29/310-1346 від 07.09.2012).
39. 13.09.2012 ДП "ГДІП" листом (за вих. № 1393 від 12.09.2012) звернулось до ВАТ   "ВіЕйБі Банк", у якому просило забезпечити виконання функцій Інвестора, оскільки станом на 11.09.2012 на земельній ділянці по вул. Гоголівській, 44-46, будівельні роботи не розпочато, а також повідомило про дострокове розірвання укладеного з ТОВ   "Данфорт" Договору про будівництво, у зв`язку з цим та відповідно до Договору доручення з відкладальними умовами, ВАТ "ВіЕйБі Банк" набуває прав виконання функцій Інвестора по Договору про спорудження. ДП "ГДІП" вимагало від ВАТ "ВіЕйБі Банк" протягом 30 календарних днів прийняти на себе функції Інвестора та розпочати роботи щодо зведення готельно-житлового комплексу "Дипломат" на земельній ділянці, розташованій за адресою: вул. Гоголівська, 44-46 в Шевченківському районі м. Києва або розірвати Договір про спорудження та Договір доручення з відкладальними умовами. У разі, якщо ВАТ "ВіЕйБі Банк" не розпочне будівництво об`єкту протягом 30 календарних днів, ДП "ГДІП" вважатиме вказані Договори розірваними.
40. 01.11.2012 ДП "ГДІП" листом повторно звернулось до ВАТ "ВіЕйБі Банк", яким повідомило, що не отримувало відповіді на свій лист за вих. № 1393 від 12.09.2012, та вважає, що оскільки будівельні роботи у визначений термін розпочато не було, ВАТ   "ВіЕйБі Банк" вирішив припинити дію вказаних Договорів, у зв`язку з цим направило Угоди про припинення за взаємною згодою сторін дії Договору № 06-Ф/08 (158/08) про спорудження від 01.07.2008 та Договору доручення з відкладальними умовами № 06-1306/08 (159/08) від 01.07.2008 (лист за вих. № 1747 від 01.11.2012).
41. 20.05.2014 між ДП "ГДІП" та ТОВ "БК "Міськбудінвест" укладено Договір №  64/14 про забудову земельної ділянки на вул. Гоголівській, 44-46 в м. Києві, за умовами статті 2 якого сторони погодили здійснити будівництво об`єкта (житловий комплекс на земельній ділянці за адресою: м. Київ. Шевченківський район, вул. Гоголівська, 44-46) на умовах цього Договору. На виконання цього Договору ТОВ "БК "Міськбудінвест" забезпечує фінансування, організацію та здійснення згідно проектної документації та вимог законодавства України усіх видів робіт, необхідних для будівництва об`єкта, а ДП   "ГДІП" виконує передбачені цим Договором функції Замовника будівництва об`єкта.
42. 30.03.2016 представники ДП "ГДІП" та ТОВ "БК "Міськбудінвест" підписали Акт приймання-передачі будівельного майданчика по вул. Гоголівській, 44-46, яким Замовник передав, а Виконавець прийняв будівельний майданчик площею 0,2181 га на земельній ділянці на вул. Гоголівській, 44-46 в Шевченківському районі м. Києва, площею 0,2181 га, кадастровий номер земельної ділянки 8000000000:91:166:004.
43. ТОВ "БК "Міськбудінвест", на виконання Договору № 64/14 від 20.05.2014, розпочато зведення готельно-житлового комплексу на земельній ділянці на вул. Гоголівській, 44-46 в м. Києві.
ПОЗИЦІЯ  ВЕРХОВНОГО  СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій
44. Частиною 1 статті 300 ГПК України визначено, що, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
45. Касаційний господарський суд зазначає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права (стаття 8 Конституції України, пункт 1 частини 3 статті 2, стаття 11 ГПК України).
46. Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (рішення Конституційного Суду від 30.01.2003,No3-рп/2003). Верховенство права - це панування права в суспільстві (рішення від Конституційного Суду від 02.11.2004, No15-рп/2004). Застосовуючи "касаційні фільтри", Верховний Суд повинен серед іншого, одночасно враховувати: імперативність норм процесуального права (стаття 287 ГПК України); завдання та основні засади господарського судочинства (стаття 2 ГПК України); статті 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
47. У справі ЄСПЛ "Sunday Times v. United Kingdom" Європейський суд вказав, що прописаний у Конвенції термін "передбачено законом" передбачає дотримання такого принципу права як принцип визначеності. ЄСПЛ стверджує, що термін "передбачено законом" передбачає не лише писане право, як-то норми писаних законів, а й неписане, тобто усталені у суспільстві правила та моральні засади суспільства. До цих правил, які визначають сталість правозастосування, належить і судова практика. Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба, з належною повнотою передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, що може спричинити певна дія.
48. Спір у даній справі виник у зв`язку наявністю/відсутність підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором від 17.07.2008.
49. Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
50. Відповідно до частини 1 стаття 14 Цивільного кодексу України, цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.
51. Згідно з положеннями частини 1 статті 509 та статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. За загальним правилом зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.
52. За змістом статті 599 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
53. Положеннями частин 1, 2 статті 1054 Цивільного кодексу України визначено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.
54. Частиною 1 статті 1049 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором позики позичальник зобов`язаний повернути суму позики у строк та в порядку, що передбачені договором. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.
55. Згідно з частиною 1 статті 1050 Цивільного кодексу України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу, тобто суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлено договором або законом.
56. Як зазначено вище, судами встановлено, що судовим рішенням у справі №  34/453 було встановлено факт неналежного виконання ТОВ "Данфорт" умов Кредитного договору № 44 від 27.06.2008, укладеного між сторонами, щодо погашення кредиту та сплати процентів у строки, встановлені договором, у зв`язку з чим позов ПАТ "ВіЕйБі Банк" задоволено та стягнуто з ТОВ "Данфорт" кредитну заборгованість у сумі 6  474  876,66 грн, 2 777 398,53 євро та 938,38 доларів США (з урахуванням договірної пені, нарахованої на тіло кредиту та проценти, а також інфляційних збитків відповідно до частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України).
57. Місцевий господарський суд погодився з розрахунком заборгованості за Кредитним договором № 44 від 27.06.2008, наданим Позивачем станом на 11.04.2017, що в перерахунку на національну валюту України, у загальному розмірі становить 83  687  695,64 грн, та дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення вимог Позивача за рахунок предмета іпотеки, заставленого на підставі Іпотечного договору від 17.07.2008.
58. Апеляційний господарський суд, переглядаючи справу за апеляційними скаргами третіх осіб, які не були залучені до участі судом першої інстанції, дійшов висновку, що судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права та невірно застосовано норми матеріального права, оскільки не було враховано, що предметом Іпотечного договору від 17.07.2008 є майнові права на нерухомість, яка буде набута Відповідачем у разі виконання Договору про будівництво, проте в силу положень статті 5 Закону України "Про іпотеку" (в редакції чинній станом на момент укладення договору іпотеки) майнові права на нерухоме майно не було віднесено до об`єктів, які могли передаватись в забезпечення по договору іпотеки, тому не могли бути предметом іпотеки. Такого висновку суд апеляційної інстанції дійшов посилаючись на правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №  910/9452/17 та від 28.05.2019 у справі № 5002-10/1364-2012, постановах Верховного Суду України від 30.01.2013 у справі № 6-168цс12, від 17.04.2013 у справі № 6-8цс13 та від 20.04.2016 у справі № 6-2994цс15.
59. Проте, колегія суддів Касаційного господарського суду вважає застосування вказаних правових висновків необґрунтованим, здійсненим без належної правової оцінки предмету та підстав позову у даній справі та у справах, на висновки у яких зроблено посилання, оскільки у даній справі, що розглядається, предметом позову є вимога про звернення стягнення на заставлене майно (предмет іпотеки), водночас, у справах №  910/9452/17, № 6-168цс12, № 6-8цс13 та № 6-2994цс15 предметом позову була вимога про визнання договору іпотеки недійсним, а отже правовідносини не є подібними, а суд апеляційної інстанції помилково вдався до дослідження та оцінки обставин, які не входять до предмету доказування у даній справі та застосував норми права і, як наслідок, правові висновки Верховного Суду та Верховного Суду України, які не підлягають застосуванню у даній справі, оскільки вимоги про визнання Іпотечного договору недійсним у цій справі не було заявлено.
60. Водночас, Верховний Суд вважає за необхідне зауважити, що за результатами перегляду судових рішень у іншій справі №  5002-10/1364-2012 Верховний Суд скасував рішення судів попередніх інстанцій в частині розгляду позовних вимог про звернення стягнення на майнові права за Договором іпотеки з передачею справи на новий розгляд, що не означає остаточного вирішення справи, а, отже, й остаточного формування правового висновку Верховного Суду про застосування норми права у такій справі, тому, у розумінні положень частини 4 статті 236, пункту 1 частини 2 статті 287 ГПК України, вказана постанова не може вважатися постановою Верховного Суду, у якій міститься висновок про застосування норми права, який має враховуватися судами під час вирішення господарських спорів у подібних правовідносинах.
61. З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що неповне дослідження судом апеляційної інстанції наявних у справі доказів, обставин справи, які входять до предмета доказування у даному спорі, призвело до неправильного застосування судом норм матеріального права, з посиланням на правові висновки, які не можуть бути враховані у даних спірних правовідносинах. 
62. При цьому, судом апеляційної інстанції не враховано, що за змістом статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
63. У статті 204 вказаного Кодексу закріплено презумпцію правомірності правочину, яка означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі не спростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.
64. За загальним правилом, передбаченим статтею 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання його сторонами, а цивільні права, які випливають із договору, захищаються у тій самій мірі та у той самий спосіб, що і права, які прямо чи опосередковано передбачені актами цивільного законодавства.
65. Стабільність та обов`язковість договірних відносин втілена також у положеннях статей 525, 651 Цивільного кодексу України, якими не допускається одностороння відмова від зобов`язання, а також одностороння зміна або розірвання договору, крім випадків, коли це передбачено законом або самим договором.
66. Висновки апеляційного господарського суду про те, що Договір про спорудження та Договір доручення було розірвано шляхом односторонньої відмови в порядку та на підставах, погоджених сторонами у цих Договорах, не відповідають вищенаведеним законодавчим приписам та умовам укладених між сторонами Договорів, зокрема, пункту 9.6 Договору про спорудження та пункту 5.1 Договору доручення.
67. Судом не враховано, що Договір про спорудження та Договір доручення є тристоронніми і, за умовами цих Договорів, їх розірвання (зміна та доповнення) здійснюється за згодою сторін шляхом підписання Додаткових угод, а тому висновок суду апеляційної інстанції щодо припинення цих договорів шляхом надсилання ДП   "ГДОІП" листів лише Позивачеві (до одного з яких було додано Угоди про розірвання договорів про спорудження та доручення) не ґрунтується на умовах цих Договорів та вимогах цивільного законодавства.
68. Також, висновки суду апеляційної інстанції, що припинення вказаних Договорів та Договору про будівництво свідчить про відсутність предмета іпотеки, є передчасними виходячи з такого.
69. З метою захисту законних прав та інтересів фізичних та юридичних осіб при укладанні договорів, насамперед інтересів кредитора, у Главі 49 Цивільного кодексу України визначено види забезпечення виконання зобов`язання. Інститут забезпечення виконання зобов`язання спрямований на підвищення гарантій забезпечення майнових інтересів сторін договору, належного його виконання, а також усунення можливих негативних наслідків неналежного виконання боржником взятих на себе зобов`язань. Тобто, у разі невиконання або неналежного виконання умов цивільного договору на боржника покладається додаткова відповідальність, а в ряді випадків до виконання зобов`язання притягуються разом із боржником і треті особи, зокрема, майнові поручителі.
70. Відповідно до частини 1 статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
71. Частиною 1 статті 575 Цивільного кодексу України визначено, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.
72. Положеннями статті 3 Закону України "Про іпотеку" (тут і далі в редакції чинній на момент укладення договору іпотеки) передбачено, що іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. Взаємні права і обов`язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення. Іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов`язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. У разі порушення боржником основного зобов`язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.
73. Змістом частин 1, 2 статті 590 Цивільного кодексу України визначено порядок дій заставодержателя (іпотекодержателя) щодо захисту свого права у разі, коли основне зобов`язання не буде виконано у встановлений строк (термін). У такому разі заставодержатель набуває право звернення до суду з позовною заявою про звернення стягнення на предмет застави.
74. Як встановлено судами, Іпотечний договір від 17.07.2008 укладено сторонами з метою забезпечення виконання зобов`язань, що випливають з Договору про спорудження та/або Кредитного договору, у зв`язку з чим Іпотекодавець (Відповідач) передав Іпотекодержателю (Позивачу) в іпотеку майнові права на нерухомість, що належить Іпотекодавцеві згідно з Договором про будівництво готельно-житлового комплексу від 24.04.2008, та Актом розподілу приміщень готельно-житлового комплексу "Дипломат" по вул. Гоголівській, 44 - 46 в Шевченківському районі м. Києва (пункти 1.7, 2.1 вказаного Договору).
75. При цьому судом апеляційної інстанції встановлено, що за умовами пункту 10.4 Договору про будівництво Стороні-1 цього Договору - ДП "ГДІП", надано право на розірвання в односторонньому порядку вказаного Договору у випадках, передбачених цим Договором. Втім, не враховано та не надано належної правової оцінки пункту 10.5 цього Договору, яким передбачено, що у випадку одностороннього розірвання Стороною-1 Договору на підставах, передбачених пунктом 10.4, та в інших випадках припинення дії Договору у судовому порядку у зв`язку з неналежним виконанням Стороною-2 (ТОВ "Данфорт") своїх зобов`язань, право власності на об`єкт незавершеного будівництва передається Стороні-1 з одночасним відшкодуванням Стороні-2 фактично понесених і документально підтверджених витрат, за вирахуванням суми коштів, залучених у ФФБ. При цьому права третіх осіб на придбані офісні приміщення, квартири і машино-місця не припиняються і Сторона-1 надалі виконує усі обов`язки Сторони-2 перед Банком та довірителями ФФБ.
76. Отже, констатуючи факт розірвання Договору про будівництво у зв`язку з односторонньою відмовою ДП "ГДІП", судом апеляційної інстанції не досліджено наслідків такого розірвання договору, зокрема, щодо переходу до останнього прав Інвестора та Замовника такого будівництва, а також виконання обов`язків Сторони-2, яка вибула із зобов`язання, перед Банком.
77. Статтею 17 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що іпотека припиняється у разі припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав, передбачених цим Законом. Відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.
78. Враховуючи викладене, передчасним також є висновок щодо припинення іпотеки на підставі Розділу 7 Іпотечного договору, оскільки за умовами підпункту 7.2.1 пункту 7.2 цього Договору іпотека припиняється у разі припинення дії Кредитного договору та Договору про спорудження. Тобто, за умовами договору іпотеки підставою припинення іпотеки є дві обставини, зокрема, припинення не лише Договору про спорудження, а також припинення дії Кредитного договору. Проте, ці обставини не були належним чином досліджені судом.
79. Також, слід зазначити, що, виходячи з загальних засад змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Тобто, у разі пред`явлення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором, на Позивача покладено тягар доведення обставин наявності заборгованості за Кредитним договором у зв`язку з його не виконанням та її розмір. Натомість Відповідач повинен довести саме свої заперечення проти доводів Позивача.
80. Суд зазначає, що належне дослідження доказів та встановлення обставин наявності заборгованості та її розміру за Кредитним договором має першочергове значення для вирішення питання про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки.
81. Водночас, як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції не надано належної правової оцінки обставинам щодо розміру заборгованості ТОВ   "Данфорт" за Кредитним договором №  44 від 27.06.2008. Проте, зазначені обставини входять до предмета доказування у вирішенні питання про звернення стягнення на предмет іпотеки і потребують перевірки та встановлення судами.
82. Враховуючи викладене, доводи ТОВ "ФК "Ассісто" щодо неправильного застосування норми матеріального та порушення судами норм процесуального права при прийнятті оскаржуваних судових рішень за результатами перегляду справи в касаційному порядку знайшли своє підтвердження, зокрема, в частині неправильного застосування положень статті 5 Закону України "Про іпотеку", яка не підлягає застосуванню у даних спірних правовідносинах.
83. З огляду на те, що суди попередніх інстанцій не дослідили зібраних у справі доказів та не встановили обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а суд апеляційної інстанції неправильно застосував норму матеріального права, яка не підлягає застосуванню у даному спорі, враховуючи доводи касаційної скарги, які є нерозривними у їх сукупності, Суд дійшов висновку, з огляду на повноваження, визначені ГПК України, про наявність підстав для скасування рішення та постанови судів попередніх інстанцій й направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Висновки Верховного Суду
84. Згідно зі статтею 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеного цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
85. За змістом пункту 2 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
86. Згідно з частиною 3 статті 310 цього Кодексу підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, а підстави касаційного оскарження щодо неправильного застосування норм матеріального права знайшли своє підтвердження.
87. За наведених обставин, колегія суддів вважає висновки судів попередніх інстанцій передчасними і такими, що зроблено без дослідження всіх зібраних у справі доказів, на чому наголошував скаржник касаційної скарги, тому рішення і постанову належить скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
88. Під час нового розгляду суду необхідно врахувати викладене, надати належну оцінку всім доводам учасників справи із належним обґрунтуванням прийняття або неприйняття відповідних доводів і доказів, та на підставі встановленого, ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Щодо судових витрат
89. Оскільки рішення та постанова судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд, то розподіл судових витрат у справі, в тому числі й судового збору, сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який ухвалює рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись ст. ст. 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ассісто" задовольнити.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2019 та рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 у справі №  910/11951/18 скасувати.
3. Справу №  910/11951/18 направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                Суховий В.Г.

Судді                                                                                          Берднік І.С.

                                                                                          Міщенко І.С.