ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

25 січня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 915/617/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Принцевської Н.М.;
суддів:  Головея В.М., Ярош А.І.;
(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, проспект Шевченка, 29)

Секретар судового засідання Соловйова Д.В.
Представники сторін:
Від Акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі Регіональної філії “Одеська залізниця” Акціонерного товариства “Українська залізниця” -  Гамарц О.С., ордер серія ВН  № 1019911,  від 10.12.20;  
від Товариства з обмеженою відповідальністю “ДУНАЙСЬКА СУДНОПЛАВНО-СТІВІДОРНА КОМПАНІЯ” -  Скворцов М.О., довіреність  № б/н,  від 14.05.20;  
від Товариства з обмеженою відповідальністю “СІСАЙД ТЕРМІНАЛ” – не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі Регіональної філії “Одеська залізниця” Акціонерного товариства “Українська залізниця”
на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 30.11.2020
по справі №915/617/20
за позовом Акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі Регіональної філії “Одеська залізниця” Акціонерного товариства “Українська залізниця” 
до Товариства з обмеженою відповідальністю “ДУНАЙСЬКА СУДНОПЛАВНО-СТІВІДОРНА КОМПАНІЯ”
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю “СІСАЙД ТЕРМІНАЛ”
про стягнення плати за користування вагонами та збору за зберігання вантажів у вагонах,
(суддя місцевого господарського суду: Ржепецький В.О., дата та місце прийняття ухвали: 30.11.2020, Господарський суд Миколаївської області, м.Миколаїв, вул. Адміральська, 22)

          Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 30.11.2020 по справі №915/617/20 задоволено клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляд; позовну заяву Акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі Регіональної філії “Одеська залізниця” Акціонерного товариства “Українська залізниця” (далі – АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії) залишено без розгляду. 
          Не погоджуючись з ухвалою місцевого господарського суду, АТ «Українська в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 30.11.2020 по даній справі скасувати, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
          Позивач вважає, що ухвала прийнята з порушенням норм процесуального права, є незаконною та підлягає скасуванню.
          Апелянт зазначає, що у Господарського суду Миколаївської області не було правових підстав для застосування приписів п.4 ч.1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України та залишення позову без розгляду, у зв`язку з неявкою позивача в судові засідання 03.11.2020 та 30.11.2020, оскільки той же суд своїми ухвалами від 16.10.2020 та 30.11.2020 постановив, що явка сторін у судові засіданні не є обов`язковою.
          Заявник апеляційної скарги також зазначає, що посилання суду першої інстанції на практику Верховного Суду в аналогічних справах є некоректною, оскільки в справах, на які посилається суд в ухвалі від 30.11.2020, явка позивачів в судові засідання не визнавалась судами необов`язковою.
          Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.12.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ “Українська залізниця” в особі Регіональної філії “Одеська залізниця” на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 30.11.2020 по справі №915/617/20, призначено розгляд справи №915/617/20 за апеляційною скаргою АТ “Українська залізниця” в особі Регіональної філії “Одеська залізниця” на: 25.01.2021  року о 15-00 год. 12.01.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ «ДУНАЙСЬКА СУДНОПЛАВНА-СТІВІДОРНА КОМПАНІЯ» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач заперечує проти доводів апелянта, просить залишити скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції – без змін.
          В судовому засіданні представники сторін підтримали доводи та заперечення, викладені ними письмово. Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, не повідомивши суд про причини неявки, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).
Враховуючи викладене,  колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за необхідне розглянути справу за відсутністю представника третьої особи.
За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.  
Відповідно до вимог ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши застосування судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали суду, встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 04.05.2020 позивач звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою №ДНЮ-5-02/43 від 28.04.2020 (вх.№5406/20) про стягнення з відповідача плати за користування вагонами у сумі 956049,60 грн та збору за зберігання вантажів у вагонах у сумі 1828,32 грн. 
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 12.05.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.
01.06.2020 відповідачем подано суду заяву про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача – ТОВ “СІСАЙД ТЕРМІНАЛ” (код ЄДРПОУ 34770199).
Ухвалою суду від 06.07.2020 задоволено заяву відповідача від 29.05.2020 про залучення до участі у справі третьої особи та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача – Товариство з обмеженою відповідальністю “СІСАЙД ТЕРМІНАЛ”. Підготовче провадження у справі продовжено на строк дії карантину та відкладено підготовче засідання на 07 вересня 2020 року.
Ухвалою суду від 09.07.2020 заяву представника Акціонерного товариства “Українська залізниця” від 01.07.2020 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції– задоволено частково. Доручено Господарському суду Одеської області забезпечити участь представника позивача – Акціонерного товариства “Українська залізниця” у підготовчому засіданні у справі №915/617/20, яке відбудеться 07 вересня 2020 року о 10:40 год., в режимі відеоконференції. В задоволені заяви представника позивача від 01.07.2020 про проведення розгляду господарської справи №915/617/20 в режимі відеоконференції – відмовлено.
Позивач та третя особа правом участі у судовому засіданні 07.09.2020 не скористались, їх явка у підготовче засідання судом не визнавалась обов`зковою.
07.09.2020 судом постановлено протокольну ухвалу про продовження строку підготовчого провадження у справі на 30 днів та відкладення підготовчого засідання у справі на 16 жовтня 2020 року.
Ухвалою суду від 12.10.2020 заяву представника Акціонерного товариства “Українська залізниця” від 01.07.2020 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції– задоволено. Доручено Південно-Західному апеляційному господарському суду забезпечити участь представника позивача – Акціонерного товариства “Українська залізниця” у судовому засіданні у справі №915/617/20, яке відбудеться 16 жовтня 2020 року о 09:30 год., в режимі відеоконференції.
16.10.2020 судом постановлено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі та призначення розгляду справи по суті на 03 листопада 2020 року о 11:00.
Ухвалою суду від 30.10.2020 у задоволенні заяви Регіональної філії “Одеська залізниця” Акціонерного товариства “Українська залізниця” про проведення судового засідання в режимі відеоконференції  відмовлено у зв`язку з відсутністю вільного часу у Господарському суді Одеської області та Південно-Західному апеляційному господарському суді 03 листопада 2020 року.
03.11.2020 судом постановлено протокольну ухвалу про відкладення розгляду справи на 30 листопада 2020 року об 11:00.
Ухвалою суду від 04.11.2020 заяву представника Регіональної філії “Одеська залізниця” Акціонерного товариства “Українська залізниця” від 03.11.2020 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено. Доручено Південно-західному апеляційному господарському суду забезпечити участь представника позивача – Акціонерного товариства “Українська залізниця” у судовому засіданні у справі №915/617/20, яке відбудеться      30 листопада 2020 року о 11:00., в режимі відеоконференції.
У судове засідання 30.11.2020 представник позивача та третьої особи не з`явились, у зв`язку з чим ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 30.11.2020 по справі №915/617/20 клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду задоволено, позовну заяву АТ“Українська залізниця” в особі Регіональної філії “Одеська залізниця” залишено без розгляду. 
В оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції зазначив, що відсутність позивача в судових засідання при розгляді справи по суті перешкоджає проведенню відповідних судових процедур, зокрема, розгляд заяв і клопотань (ст. 207 ГПК України), вступне слово (ст. 208 ГПК України), з`ясування обставин справи (ст. 209 ГПК України). Крім того, у зв`язку з неявкою представника позивача в судові засідання, суд не може встановити обставини, пов`язані із дослідженням заяви свідка та встановленням порядку його допиту (ст.211 ГПК України).
Також суд першої інстанції зазначив,  що у разі відсутності у позивача наміру брати участь у судовому засіданні, приписами статей 202, 226 Господарського процесуального кодексу України передбачено подання позивачем заяви про розгляд справи за його відсутності. Тобто право позивача як особи, яка подала позов та зацікавлена в його розгляді, не бути присутнім у судовому засіданні кореспондується з його обов`язком подати до суду відповідну заяву про розгляд справи за його відсутності.
Перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Статтею 8 Конституції України    передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. За змістом положень    ст. 55 Конституції України    кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку.
Відповідно до ч. 2    ст. 11 Господарського процесуального кодексу України, суд розглядає справи відповідно до    Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч. 1 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою.
Колегія суддів звертається до висновків об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду щодо застосування норм права у наведених господарський справах.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 р. кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно зі ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд здійснює правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Частиною 1 ст. 8 вказаного Закону передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом.
Водночас порядок звернення до господарського суду, а також здійснення судового провадження у господарській справі регламентовано відповідними нормами процесуального права - ГПК України.
Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
За приписами п. 2 ч. 1 ст. 42 наведеного Кодексу учасники справи мають право, зокрема, брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом.
Відповідно до ч. 2 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою.
Вжиття заходів для ефективного розгляду та вирішення судового спору є обов`язком не тільки для держави, але й для осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 р. зі справи "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву    без розгляду,    крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
Аналізуючи зміст наведених норм процесуального закону, суд доходить висновку, що обов`язковими умовами для застосування передбачених ч. 4 ст. 202,    п. 4 ч. 1 ст. 226 ГПК України    процесуальних наслідків неявки позивача у судове засідання є одночасно його належне повідомлення про час і місце судового засідання та відсутність заяви позивача про розгляд справи за його відсутності.
У розумінні наведених положень залишення позову    без розгляду    на підставі    п. 4 ч. 1 ст. 226 ГПК України    можливе за умови, якщо суд позбавлений можливості вирішити спір по суті з вини позивача, який не подав без поважних причин витребувані згідно з ухвалами суду докази, необхідні для вирішення спору, або його представник не з`явився на виклик у засідання господарського суду чи не повідомив про причини неявки і його нез`явлення перешкоджає вирішенню спору.
У даному випадку мається на увазі недотримання позивачем своїх процесуальних обов`язків та вимог суду, що унеможливлює розгляд вирішення спору по суті заявлених позовних вимог.
Залишення позову    без розгляду    - це форма закінчення розгляду господарським судом справи без прийняття рішення суду у зв`язку з виявленням обставин, які перешкоджають розгляду справи, але можуть бути усунуті в майбутньому.
Тобто умовами застосування зазначеної норми є те, що витребувані матеріали чи    явка    представника позивача дійсно необхідні для розгляду спору по суті позовних вимог і спір без них вирішити неможливо.
Таким чином визначальною умовою залишення позову    без розгляду    є саме можливість або неможливість вирішення спору по суті при невчиненні позивачем певних дій, покладених на нього судом.
Як вбачається з матеріалів справи, місцевий господарський суд в оскаржуваній ухвалі зазначив, що у судові засідання, які відбулися 03.11.2020 та 30.11.2020 позивач уповноваженого представника не направив, про причини його неявки суд не повідомив, жодних заяв про розгляд справи за його відсутності до початку судового засідання не подав
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, 29.10.2020 позивач звернувся до Господарського суду Миколаївської області з клопотанням про проведення судового засідання, яке призначене на 03.11.2020, в режимі відеоконференції. 
Ухвалою суду від 30.10.2020 у задоволенні заяви Регіональної філії “Одеська залізниця” АТ “Українська залізниця” про проведення судового засідання в режимі відеоконференції  відмовлено у зв`язку з відсутністю вільного часу у Господарському суді Одеської області або Південно-Західному апеляційному господарському суді 03 листопада 2020 року.
03.11.2020 до Господарського суду Миколаївської області від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку з тим, що ухвалою суду від 30.11.2020 було відмовлено у проведенні судового засіданні в режимі відеоконференції, вказана ухвала була оприлюднена в Єдиному дежавному реєстрі судових рішень лише 03.11.2020.
03.11.2020 судом постановлено протокольну ухвалу про відкладення розгляду справи на 30 листопада 2020 року об 11:00.
Таким чином, су апеляційної інстанції звертає увагу, що позивач вживав необхідних дій для участі в судовому засіданні, яке призначено на 03.11.2020, однак, у зв`язку з відсутністю технічної можливості, а також у зв`язку з територіальною віддаленістю, не зміг забезпечити явку представника в судове засідання по даній справі.
Ухвалою суду від 04.11.2020 заяву представника Регіональної філії “Одеська залізниця” Акціонерного товариства “Українська залізниця” від 03.11.2020 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено. Доручено Південно-західному апеляційному господарському суду забезпечити участь представника позивача – Акціонерного товариства “Українська залізниця” у судовому засіданні у справі №915/617/20, яке відбудеться     30 листопада 2020 року о 11:00, в режимі відеоконференції.
У судове засідання 30.11.2020 представник позивача та третьої особи не з`явились, у зв`язку з чим позов судом було залишено без розгляду.
Місцевий господарський суд в оскаржуваній ухвалі зазначив, що відсутність позивача в судових засіданнях при розгляді справи по суті перешкоджає проведенню відповідних судових процедур, зокрема, розгляд заяв і клопотань, з`ясування обставин справи.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що в ухвалах Господарського суду Миколаївської області від 16.10.2020 та 03.11.2020 зазначено, що явка сторін в судові засідання не є обов`язковою.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали суду відсутнє будь-яке обґрунтування неможливості розгляду спору по суті за наявними матеріалами справи та відсутні висновки, яким чином неявка представника позивача в судове засідання у цьому випадку перешкоджала вирішенню спору по суті за наявними у матеріалах справи доказами, що, на думку колегії суддів, вказує на відсутність правових підстав для залишення позову    без розгляду    з підстав нез`явлення представника позивача до суду.
Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що визначальною умовою залишення позову    без розгляду    є саме можливість або неможливість вирішення спору по суті при невчиненні позивачем певних дій. А тому суд має з`ясувати не тільки відсутність поважних причин, а також і те, яким чином неявка представника позивача перешкоджає вирішенню спору та у чому полягають перешкоди для розгляду та вирішення спору по суті заявлених позовних вимог за відсутності представника позивача.
Аналогічна правова позиція міститься у поставі Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.10.2019 у справі № 923/447/15.
Таким чином, суд апеляційної інстанції не погоджується із висновком місцевого господарського суду про залишення позову АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії    без розгляду    та вважає, що оскаржувана ухвала прийнята з порушенням норм процесуального права.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали (ст. 280 ГПК України).
Частиною 3 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову    без розгляду    або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство    без розгляду    справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
З урахуванням наведеного ухвала місцевого господарського суду про залишення позову    без розгляду    підлягає скасуванню, а справа - передачі на розгляд до Господарського суду Миколаївської області.
Керуючись ст.ст.   269-271, 273, 275, 280-284, 287 Господарського процесуального кодексу, Південно-західний апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі Регіональної філії “Одеська залізниця” Акціонерного товариства “Українська залізниця” на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 30.11.2020 по справі №915/617/20 задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 30.11.2020 по справі №915/617/20- скасувати.
Справу №915/617/20 передати на розгляд до Господарського суду Миколаївської області.
Постанова набирає законної з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбаченими ст.ст.287-288 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 27.01.2021 року.

Головуючий суддя                                                      Н.М. Принцевська                 

         Судді:                                                                          В.М. Головей 

                                                                                         А.І. Ярош