ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2021 року 
м. Київ
справа № 520/11708/19
адміністративне провадження № К/9901/20622/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Калашнікової О.В., Соколова В.М.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року (суддя: Біленський О.О.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2020 року (судді: Катунов В.В., Бершов Г.Є., Ральченко І.М.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної прикордонної служби України та Харківського прикордонного загону про визнання протиправними дій,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування 
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної прикордонної служби України (далі-відповідач- 1) та Харківського прикордонного загону (далі - відповідач - 2), в якому просив:
- визнати протиправними дії службових осіб Державної прикордонної служби України, Харківського прикордонного Загону щодо дозволу 03 жовтня 2019 року на виїзд малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у супроводі ОСОБА_3 за кордон без дозволу батька ОСОБА_1 .
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що він надав свою згоду на тимчасовий виїзд до Російської Федерації і у зворотньому напрямку свого сина ОСОБА_4 на відпочинок у період з 10 липня 2019 року по 10 липня 2020 року включно у супроводі матері ОСОБА_3 за кордон із забезпеченням його повернення в Україну.
Після підписання згоди на виїзд сина до Російської Федерації у позивача з`явились побоювання неповернення сина на територію України. Внаслідок чого він нотаріально засвідченою заявою від 17 вересня 2019 року відкликав свою згоду на тимчасовий виїзд.
Вказану заяву направлено до Державної прикордонної служби України.
На переконання позивача, посадові особи прикордонної служби протиправно 03 жовтня 2019 року, без урахування його заяви про відкликання згоди від 17 вересня 2019 року дозволили виїзд неповнолітнього сина в супроводі матері ОСОБА_3 .
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2020 року у задоволенні позову відмовлено повністю.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції виходив з необґрунтованості позовних вимог, оскільки відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суди вказували, що заборона виїзду осіб за межі України здійснюється відповідно до Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженого постановою КМУ від 17 квітня 2013 р № 280, яким передбачено, що доручення Держприкордонслужбі надаються уповноваженими державними органами відповідно до їх компетенції та за наявності підстав, визначених законом.
Суди зазначили, що позивач не є уповноваженим органом, який має право направляти до Державної прикордонної служби України доручення щодо заборони виїзду з України осіб. Факт направлення на адресу відповідачів нотаріально засвідченої заяви про відкликання згоди не створює будь-якого законодавчо визначеного обов`язку для відповідачів.
Також судами попередніх інстанцій встановлено, що на час вирішення справи син позивача повернувся з Російської Федерації та перебуває на території України.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.
Позивач у касаційній скарзі вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, вважає, що висновки судів не відповідають фактичним обставинам справи, а тому просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити постанову про задоволення позову в повному обсязі.
Скаржник наводить доводи, аналогічні його позовній заяві та апеляційній скарзі на рішення суду першої інстанції. Зокрема, зазначає, що у даному випадку відсутність згоди на перетин кордону в супроводі одного з батьків від іншого з батьків є підставою для відмови в дозволі перетину кордону дитиною.
Зазначає, що ним були прийняті всі необхідні міри для того, щоб не дозволити ОСОБА_3 перевезти їх спільного сина ОСОБА_2 через кордон, а саме завчасно повідомлено Державну прикордонну службу про те, що він відкликав свій дозвіл. У тому, що Державною прикордонною службою не передбачено порядку розгляду відкликання дозволу і внесення його в базу відсутня вина скаржника, так як ним дана заява була подана ще у вересні 2019 року.
Позиція інших учасників справи.
Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін. 
Рух касаційної скарги
За результатом автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (судді-доповідача) Загороднюка А.Г., (суддів) Калішнікової О.В., Соколова В.М.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року відкрито касаційне провадження на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року (суддя: Біленський О.О.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2020 року. 
Ухвалою Верховного Суду від 09 лютого 2021 року призначено справу до розгляду у попередньому судовому засіданні на 11 лютого 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 11 лютого 2021 року призначено справу до розгляду у порядку письмового провадження.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.
Позивач 10 липня 2019 року нотаріально засвідчив свою заяву на надання згоди згоду на тимчасовий виїзд до Російської Федерації і у зворотньому напрямку свого сина ОСОБА_2 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 на відпочинок у період з 10 липня 2019 року по 10 липня 2020 року включно у супроводі матері ОСОБА_3 , яка має повноваження на час перебування за кордоном їх спільного сина вирішувати усі питання стосовно нього, що можуть виникнути під час поїздки та, яка по закінченню терміну перебування за кордоном забезпечить повернення сина в Україну.
17 вересня 2019 року позивач нотаріально засвідчив заяву, якою відкликав свою згоду на тимчасовий виїзд свого сина до Російської Федерації і у зворотньому напрямку на відпочинок в період з 10 липня 2019 року по 10 липня 2020 року у зв`язку з невиконанням домовленостей про повернення сина позивача в Україну.
17 вересня 2019 року позивачем направлено до адміністрації Державної прикордонної служби України, Харківського прикордонного загону, Служби безпеки України, Офісу Президента України заяву щодо інформування про факт відкликання своєї згоди на виїзд сина. 
02 жовтня 2019 року адміністрацією Державної прикордонної служби України повідомлено позивача, що уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України під час несення служби в пунктах пропуску здійснюється перевірка документів, визначених пунктами 4, 5 та 6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 (зі змінами). У разі виявлення порушень цих Правил під час здійснення прикордонного контролю щодо особи, яка не досягла 16 років, уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України буде відмовлено їй у перетинанні державного кордону. У разі надходження судового рішення щодо тимчасового обмеження виїзду з території України неповнолітнього громадянина України ОСОБА_2 і внесення інформації про заборону виїзду особи у відповідні бази Державної прикордонної служби України, прикордонним відомством буде вжито всіх заходів, передбачених законодавством щодо недопущення виїзду його за межі України. Водночас повідомлено, що інформація, вкладена у заяві позивача, врахована в оперативно-службовій діяльності.
Листом Харківського прикордонного загону від 09 жовтня 2019 року № 23/С-243/12726 повідомлено позивача про те, що рішення щодо надання дозволу на перетинання державного кордону неповнолітньому громадянину буде прийматись уповноваженими службовими особами Держприкордонслужби безпосередньо під час перетинання ним державного кордону в пункті пропуску відповідно до статей 6 та 7 Закону України «Про прикордонний контроль», а не Харківським прикордонним загоном.
03 жовтня 2019 року ОСОБА_2 разом з сином ОСОБА_2 виїхали до Російської Федерації.
Вважаючи протиправними дії відповідачів щодо дозволу 03 жовтня 2019 року на виїзд неповнолітнього сина, у супроводі матері за кордон без дозволу батька, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд касаційної інстанції
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України колегія суддів зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року № 3857-XII регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для поїздок за кордон, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року № 3857-XII документами, що дають право громадянину України на виїзд з України і в`їзд в Україну, є: паспорт громадянина України для виїзду за кордон; дипломатичний паспорт України; службовий паспорт України; посвідчення особи моряка; посвідчення члена екіпажу; посвідчення особи на повернення в Україну (дає право на в`їзд в Україну). У передбачених міжнародними договорами України випадках замість документів, зазначених у частині першій цієї статті, для виїзду з України і в`їзду в Україну можуть використовуватися інші документи. 
Стаття 3 вказаного Закону № 3857-XII передбачає, що перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред`явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону.
Правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.
Згідно з статтею 6 вказаного Закону перелічені підстави для тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон, однією з яких є ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.
Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про державний кордон України" пропуск осіб, які перетинають державний кордон України, здійснюється органами Державної прикордонної служби України за дійсними документами на право в`їзду на територію України або виїзду з України. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон України провадиться відповідно до законодавства України і міжнародних договорів України. Відповідно до міжнародних договорів України Кабінетом Міністрів України може бути встановлено спрощений порядок пропуску осіб, транспортних засобів, вантажів через державний кордон України.
Згідно з частиною 1 статті 3 Закону України "Про прикордонний контроль" під час прикордонного контролю посадові та службові особи Державної прикордонної служби України здійснюють свої повноваження в межах, передбачених Конституцією України, цим Законом, Законом України "Про Державну прикордонну службу України", іншими актами законодавства України, а також міжнародними договорами України.
Частиною 6 статті 23 Закону України "Про прикордонний контроль" передбачено, що прикордонний контроль та пропуск через державний кордон громадян України, які не досягли 16 років, здійснюються в порядку, встановленому цим Законом, з урахуванням вимог частини третьої статті 313 Цивільного кодексу України. 
Під час прикордонного контролю та пропуску через державний кордон осіб, які не досягли 16 років, посадові особи Державної прикордонної служби України здійснюють процедури прикордонного контролю в повному обсязі. 
Якщо особу, яка не досягла 16 років, супроводжує лише один дорослий та існують обґрунтовані підстави для того, щоб підозрювати, що особа, яка не досягла 16 років, незаконно перетинає державний кордон, посадова особа Державної прикордонної служби України проводить ретельну перевірку з метою виявлення будь-яких невідповідностей чи суперечностей у наданій інформації.
Аналогічна норма закріплена у п.п.1 пункту 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57, відповідно до яких виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави  прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску.
Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 313 ЦК України, фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними, крім випадків, передбачених законом.
Предметом оскарження у цій справі є дії суб`єкта владних повноважень.
Одним із критеріїв оцінювання судами рішень, дій та бездіяльності суб`єктів владних повноважень є прийняття ними рішень обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
При цьому, суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Аналіз законодавства України, що регламентує діяльність Державної прикордонної служби України, вказує на те, що облік заяв батьків про надання дозволу на виїзд неповнолітнього громадянина України за кордон, а також тих, які скасовані з дотриманням процедур, не ведеться. Перевірка вищезазначених документів повинна проводиться з метою визначення їх дійсності, тобто наявності в них необхідних печаток, підписів, елементів захисту від підробок, а особлива увага повинна приділятися наявності згоди одного з батьків.
Як свідчать матеріали справи, приватний нотаріус засвідчив справжність підпису позивача у заяві від 10 липня 2019 року про надання згоди на тимчасовий виїзд до Російської Федерації і у зворотньому напрямку свого сина ОСОБА_2 , про що зазначено безпосередньо у заяві. 
Також приватний нотаріус засвідчив справжність підпису позивача у заяві від 17 вересня 2019 року про відкликання попередньо наданої згоди на тимчасовий перетин державного кордону у напрямку до Російської Федерації неповнолітнього сина, про що зазначено безпосередньо у заяві. 
Таким чином, нотаріус, засвідчуючи справжність підпису у вищезазначених заявах, не посвідчував факти та волевиявлення особи, викладені у документі, а лише підтверджував, що підпис зроблений певною особою. Вказані дії відповідають пункту 6.2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року  № 296/5.
До обов`язків Державної прикордонної служби України, зокрема, відносяться здійснення прикордонного контролю і пропуску в установленому законом порядку осіб, транспортних засобів, вантажів в разі наявності належно оформлених документів після проходження ними митного та за потреби інших видів контролю.
Державна прикордонна служба України здійснює перевірку в осіб, які прямують через державний кордон України документів на право виїзду з України.
У разі перетинання державного кордону одним з батьків разом з дитиною, йому слід мати згоду другого з батьків на такий перетин кордону.
У частині 3 статті 313 ЦК України та п.п. 1 пункту 4  Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 йдеться про згоду батьків, як основну умову перетину дитиною кордону, тобто не лише про форму, але й про зміст.
Разом з тим, надання згоди другого з батьків на перетин дитиною державного кордону є його правом, і таким правом він має користуватися на власний розсуд.
Тобто особа має право як надати згоду на виїзд дитини за кордон іншому із батьків так і відмовити у наданні такої згоди чи відкликати таку згоду. 
Разом із тим, механізм відкликання згоди на виїзд дитини за кордон законодавством не врегульований, проте, як зазначалося вище, це не позбавляє особу права вчиняти такі дії. У той же час у разі не отримання згоди на виїзд дитини за кордон, інший з батьків не позбавлений права звернутися до суду за отриманням такого дозволу на підставі рішення суду. 
Конституційний Суд України у рішенні від 12 квітня 2012 року у справі № 1-10/2012 зазначив, що відповідно до частини першої статті 64 Основного Закону України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Конституційні права і свободи є фундаментальною основою існування та розвитку Українського народу, а тому держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для їх реалізації. Відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод, оскільки призводить до того, що вони стають декларативними, а це є неприпустимим у правовій державі.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, заява позивача про відкликання попередньо наданої згоди на тимчасовий перетин державного кордону у напрямку до Російської Федерації неповнолітнього сина отримана, як Державною прикордонною службою України так і Харківським прикордонним загоном.
Тобто, при перетині 03 жовтня 2019 року неповнолітнього сина державного кордону у супроводі матері Державна прикордонна служба України була обізнана про те, що позивач відкликав свою згоду для виїзду його сина за межі України.  
При цьому суди попередніх інстанцій не перевірили чи доводився зміст заяви позивача про відкликання згоди до підлеглих, які безпосередньо здійснюють контроль у пунктах пропуску і чи мали відповідачі можливість здійснити такі дії.
Також судами не враховано, що спір у цій справі стосується прав неповнолітної дитини позивача.
При цьому судом першої інстанції, при розгляді справи щодо визнання правомірності дій Державної прикордонної служби з перетину кордону неповнолітньої дитини ОСОБА_2 у супроводі матері не залучено до участі у справі у якості третьої особи на стороні відповідача ОСОБА_3 , як законного представника неповнолітньої дитини.
Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України. 
При цьому, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.
Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.
На порушення наведених вище приписів процесуального закону та принципів адміністративного судочинства, судом першої інстанції не залучено до участі у справі як третьої особи ОСОБА_3 , не зважаючи на те, що оскаржувані дії прикордонної служби впливають на її права та інтереси та інтереси дитини.
Також всупереч пункту 4 частини третьої статті 317 КАС України апеляційний адміністративний суд не скасував рішення суду першої інстанції та не ухвалив нового рішення суду, через незалучення до участі у справі ОСОБА_3 , як законного представника неповнолітньої дитини, оскільки судове рішення може мати безпосередній вплив на права і обов`язки особи, яка не є учасником справи.
За встановлених обставин справи та з огляду на характер та предмет спірних правовідносин, Верховний Суд вважає, що вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов`язки особи, яка не є учасником справи. 
Отже, суди попередніх інстанцій прийняли рішення про права та інтереси особи, яка не була залучена до участі в справі.
Усунути такі недоліки під час касаційного перегляду у суду касаційної інстанції процесуальної можливості немає. Вирішення спору по суті заявлених вимог без залучення осіб, рішення яке може мати вплив на їх права та обов`язки, створює порушення процесуальної правоздатності та дієздатності щодо належної реалізації належними особами своїх прав та обов`язків визначених положеннями КАС України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Згідно з пунктом четвертим частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
Відповідно до пункту другого частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанції повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
З огляду на викладене, Верховний Суд вважає, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій не можуть вважатися обґрунтованими та законними, а тому підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, яка має вирішити питання про необхідність залучення ОСОБА_3 , як законного представника неповнолітньої дитини ОСОБА_2 до участі в справі в якості третьої особи. 
Судові витрати
З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2020 року скасувати та направити справу на новий розгляд до Харківського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Суддя-доповідач                                                   А.Г. Загороднюк

Судді                                                                      О.В. Калашнікова 

                                                                                          В.М. Соколов