Постанова
Іменем України
 
02 лютого 2021 року  
м. Київ
справа № 333/2852/17 
провадження № 51-2540км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
засудженого  захисника	ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),	
прокурора	ОСОБА_7 , 	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , подану в інтересах засудженого, на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 30 травня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 11 березня 2020 року щодо 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бугульма Республіки Татарстан Російської Федерації, жителя м. Запоріжжя, 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення
1.  Зазначеним вироком, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_5 засуджено за частиною 2  статті 121 КК до покарання у виді  позбавлення волі на строк  7 років 6 місяців. На підставі частини 1 статті 71, частини 3 статті 78 КК шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 06 жовтня 2016 року йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
2.  Суд визнав доведеним, що 27 березня 2017 року приблизно о 20:00 у квартирі АДРЕСА_1 ,ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту, маючи прямий умисел на заподіяння тілесного ушкодження, вдарив  ОСОБА_8 кухонним ножем у праве стегно. Внаслідок колото-різаного поранення з пошкодженням правої стегнової вени та артерії, що призвело до гострої крововтрати, потерпілий помер.
Вимоги і доводи касаційних скарг 
3.  У касаційній скарзі захисник, посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
4.  Сторона захисту наполягає на тому, що покладені в основу обвинувального  вироку докази ані окремо, ані в сукупності не доводять умислу засудженого на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і не спростовують версії захисту, що поранення потерпілому було заподіяно випадково у той час, коли засуджений захищався від посягання потерпілого. Захисник вважає, що дії засудженого слід кваліфікувати як вбивство через необережність.
5.  На думку захисника, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг сторони захисту і ухвалив рішення, яке не відповідає положенням статті 419 КПК. 
6.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Позиції  учасників судового провадження
7.  У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали скаргу.
8.  Прокурор  заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту та просив залишити судові рішення  без зміни, вважаючи їх законними й обґрунтованими. 
Оцінка Суду
9.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подана скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
10.  Відповідно до статті 433 КПК Суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
11.  Проте касаційний суд зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених у касаційних скаргах, чи було додержано судами першої й апеляційної інстанцій процесуальні норми, що регулюють розгляд судами пред`явленого обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів з  точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів – їх достатності для висновків суду.
12.  Частина 2 статті 17 КПК передбачає, що сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом. Поза розумним сумнівом мають бути доведені всі елементи, які є важливими для правової кваліфікації діяння, зокрема, в цій справі такий елемент суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого статтею 121 КК, як зміст та спрямованість умислу винного. 
13.  Суд зазначає, що сторона захисту в касаційній скарзі не заперечує причетності засудженого до заподіяння потерпілому тілесного ушкодження.
14.  Розбіжність між позиціями сторін стосувалася лише суб`єктивної сторони діяння: сторона обвинувачення вважала, що засуджений умисно заподіяв тяжке тілесне ушкодження, а сторона захисту – що ушкодження спричинено засудженим необережно.
15.  Відповідно до усталеної судової практики умисне тяжке тілесне ушкодження є злочином із матеріальним складом та змішаною формою вини – умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження та необережністю стосовно настання смерті потерпілого. При цьому винний усвідомлює можливість настання такого наслідку. Суб`єктивна сторона вбивства через необережність характеризується лише необережною формою вини у вигляді злочинної самовпевненості чи злочинної недбалості. Таким чином, для спростування версії захисту щодо необережного заподіяння тілесного ушкодження, сторона обвинувачення мала надати докази, які виключають можливість заподіяти ушкодження необережно, і довести, що версія сторони захисту не пояснює всіх встановлених обставин.
16.  Сторона обвинувачення надала докази, які стосуються причетності засудженого до заподіяння тілесних ушкоджень, чого він не заперечував. Однак сторона захисту доводила, що всі обставини, встановлені під час судового розгляду, пояснюються також версією сторони захисту, яка ґрунтується на показаннях засудженого.
17.  Для перевірки цих показань у ході судового слідства 21 травня 2018 року було проведено слідчий експеримент, під час якого засуджений відтворив, як відбувались події. Як видно з відеозапису слідчої дії, засуджений стверджував, що сидів на стільці, а потерпілий – у кріслі навпроти. Коли потерпілий став розмахувати ножем у його бік, засуджений відскочив, ухватив того двома руками за руку та різким рухом зверху вниз вибив у нього ніж. У цей момент лезо ножа було направлено вниз до ніг потерпілого.
18.  За висновком експерта від 06 серпня 2018 року  № 259/к при співставленні даних судово-медичної експертизи трупа і даних слідчого експерименту встановлено співпадіння за травматичним предметом, зоною травмування, кількістю травматичних впливів, загальним напрямком занурення клинка. Викладене вказує на можливість утворення тілесних ушкоджень, виявлених при судово-медичному дослідженні трупа потерпілого, за обставин, зазначених підозрюваним під час проведення слідчого експерименту. Допитаний у судовому засіданні експерт підтвердив свій висновок.
19.  Суди поставили під сумнів версію сторони захисту, пославшись лише на відсутність стільця на кухні біля крісла, де виявлено труп, та на суперечності щодо місця розташування ножа після події (на поверхні чи всередині ванни з водою).
20.  Однак суди не пояснили, яке значення мають розбіжності щодо стільця для спростування версії засудженого стосовно механізму заподіяння тілесних ушкоджень та з`ясування питання про спрямованість його умислу з огляду на свідчення засудженого, що під час удару він перебував у положенні стоячи. Крім того, наявність стільця на кухні підтверджується ілюстрацією № 9 та відеозаписом до протоколу огляду місця події від 27 березня 2017 року. Відповідно до цього протоколу ніж був виявлений на дні ванни (ілюстрація № 5), а потім більш детально сфотографований на краю тієї ж ванни (ілюстрації № 6 та № 7), що жодним чином не спростовує показань засудженого про те, що ніж він відніс у ванну кімнату. Виходячи з цих обставин, Суд не вважає, що версія захисту, викладена в показаннях засудженого, спростована поза розумним сумнівом.
21. Також, спростовуючи твердження засудженого про неумисний характер його дій, суд послався на довжину ранового каналу (9 см). Безумовно, глибина занурення ножа у тіло свідчить про значну силу удару. Однак це також не суперечить показанням засудженого про те, що він двома руками зі значними зусиллями вибивав ніж, направлений лезом униз, з руки потерпілого, який сидів на кріслі. 
22.  Крім того, за встановлених обставин, зокрема локалізації поранення, для того, щоб зробити висновок про умисел засудженого на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, обвинувачення мало довести поза розумним сумнівом, що засуджений свідомо намагався завдати удар ножем саме в те місце на нозі потерпілого, де проходять стегнова артерія та вена, ушкодження яких і зумовило тяжкість тілесного ушкодження. Однак обвинувачення таких доказів не надало.
23.  На підставі викладеного Суд дійшов висновку, що суди першої і апеляційної інстанцій не навели достатніх доводів із посиланням на конкретні докази, чому вони погодилися з версією сторони обвинувачення попри існування неспростованих доказів, що підтверджують версію захисту.
24.  Разом із тим висновки судів попередніх інстанцій про те, що дії засудженого перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого, не викликають сумнівів та ніким не оспорюються.
25.  Таким чином, з урахуванням недоведеності умислув засудженого, фактичні обставини справи, як вони встановлені судом, свідчать про те, що, відбираючи ножа, направленого лезом у бік тіла потерпілого, та завдавши удару в ногу, ОСОБА_5 не передбачав поранення  ОСОБА_8 і настання наслідку у вигляді тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть, хоча повинен був і міг передбачити. Отже, в його діях убачається необережна форма вини у виді злочинної недбалості.
26.  Оскільки саме суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення становить основний критерій розмежування умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, від вбивства через необережність, то Суд вважає за необхідне змінити кваліфікацію діяння засудженого з частини 2  статті 121 КК на частину 1 статті 119 КК та призначити покарання в межах санкції цього закону.
27.  Обираючи вид та розмір покарання, Суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, відсутність пом`якшуючих та наявність обтяжуючої покарання обставини – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також особу винного, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і цей злочин вчинив під час іспитового строку. 
28.  Ураховуючи ці обставини Суд вважає, що справедливим буде призначити засудженому за частиною 1 статті 119 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі частини 1 статті 71 КК до цього покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком та визначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
29.  Разом із тим, як убачається з матеріалів провадження, засуджений вчинив злочин 27 березня 2017 року, був затриманий 28 березня 2017 року, а вирок вступив у законну силу 11 березня 2020 року, тобто майже 3 роки він  перебував у місцях попереднього ув`язнення.
30.  Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року[1], у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у попередній редакції. 
31.  Таким чином, на підставі положень частини 5 статті 72 КК (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) засуджений підлягає звільненню з-під варти у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
32.  Апеляційний суд не усунув допущеного місцевим судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і всупереч вимогам статті 419 КПК не навів в ухвалі достатнього обґрунтування, чому він відхилив аргументи апеляційної скарги захисту про відсутність у діянні засудженого умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть.
33.  Отже, оскаржені вирок та ухвала підлягають зміні на підставах, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК, а касаційна скарга засудженого – частковому задоволенню.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.
Вирок Комунарського районного суду  м. Запоріжжя від 30 травня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з частини 2 статті 121 КК на частину 1 статті 119 КК і призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі частини 1 статті 71 КК до цього покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 06 жовтня 2016 року та призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
З урахуванням положень частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) вважати ОСОБА_5 таким, що відбув покарання та звільнити його з-під варти. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:

 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                        ОСОБА_3 

[1] Справа № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18)