ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

23 лютого 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/675/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів:  Білак С.В., Шальєвої В.А.,
за участю секретаря судового засідання Лащенко Р.В.
за участю позивача – ОСОБА_1 
за участю представників: позивача - Бойко О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 ( суддя першої інстанції Брегей Р.І.) в адміністративній справі №340/675/20 за позовом   ОСОБА_1   до  Головного центру підготовки особового складу Державної прикордонної служби України імені генерал-майора І.Момонта (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу і моральної шкоди,- 
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогами визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного центру підготовки особового складу Державної прикордонної служби України ім. генерал-майора І.Момота полковника Коцеруби Д.М. №22-ОС від 22.01.2020року про звільнення позивача ОСОБА_1 із військової служби в запас за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»,  стягнути з Головного центру підготовки особового складу державної прикордонної служби України імені генерал-майора І.Момота військова частина НОМЕР_1  на користь   ОСОБА_1  грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у період із 01.02.2020року по день ухвалення рішення у справі, стягнути з Головного центру підготовки особового складу державної прикордонної служби України імені генерал-майора І.Момота військова частина НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1  моральну шкоду в розмірі 100  000 грн.
Вимоги обґрунтовані позицією щодо протиправного звільнення в період втрати працездатності та необ`єктивного ставлення керівництва військової частини до позивача під час проходження останнім служби.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суд від 02 листопада 2020 року  у задоволені позову відмовлено.
З апеляційною скаргою на рішення суду звернувся позивач та підтримавши позицію та обставини викладені у позові, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позов в повному обсязі.
В судовому засіданні позивач та його представник апеляційну скаргу підтримали, просять суд апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати. 
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши осіб, що з`явились в судове засідання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Під час апеляційного перегляду встановлено, 09 березня 2017 року позивач та Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України уклали контракт про проходження військової служби строком на 5 років (т.1 а.с.19-20), за змістом п. 3 якого визначено, що контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи органу Державної прикордонної служби України або громадянина в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України. 
За хронологією подій встановлено.
Атестаційна комісія з цього питання засідала на підставі рапорту військовослужбовця ОСОБА_2 від 20 листопада 2020 року (т. 2 а.с.139-140) про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності 4 рази упродовж року: 
- наказом від 28 серпня 2019 року №289-вв оголошено догану;
- наказом від 30 вересня 2019 року №334-вв оголошено сувору  догану;
- наказом від 15 листопада №391-вв оголошено сувору догану (т. 2 а.с.163-176).
15 січня 2020 року атестаційна комісія військової частини прийняла рішення про клопотання перед керівництвом щодо звільнення позивача з військової служби на підставі підпункту «ж» (систематичне невиконання умов контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону (т. 2 а.с.18-21).   
16 січня 2020 року позивача направили для проходження медичного обстеження (Том 2 а.с.149).
17 січня 2020 року ОСОБА_1  звільнено від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою на 10 днів (Том 2 а.с.148).
22 січня 2020 року керівник військової частини, на підставі протоколу засідання атестаційної комісії №1 від 15 січня  2020 року і подання про звільнення від 17 числа того ж місяця і року,   прийняв наказ №22-ОС про звільнення ОСОБА_1  з військової служби на підставі підпункту «ж»    (систематичне невиконання умов контракту) пункту 2 частини 5  статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (т. 2 а.с.103-105).
28 січня 2020 року керівник військової частини прийняв наказ №30-ОС про виключення позивача зі списків особового складу з 31 січня 2020 року  (Том 2 а.с.100-102).    
29 січня 2020 року позивача направили для проходження медичного обстеження (Том 2 а.с.151).
З 30 січня 2020 року ОСОБА_1  не лікувався і не проходив медичних обстежень (Том 2 а.с.152).  
15 січня 2020 року позивача повідомили про припинення дії контракту (т.2 а.с.17).
У спірному наказі зазначено, що остаточною датою закінчення військової служби є 31 січня 2020 року.
Вважаючи свої права порушеними, а дії відповідача протиправними, ОСОБА_3 звернувся з даним позовом до суду.
Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції вважав не доведеними обставини на які посилається позивач в обґрунтування своєї позиції та зазначив про законність дій відповідача виходячи з встановлених обставин по справі.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає про наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.
Значення військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України» № 551-XIV від 24 березня 1999 року.
Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.
Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Статтею 48 Дисциплінарного статуту встановлено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів) (в редакції Закону № 205-ІХ від 17.10.2019року).
Відповідно до статті 83, абзацу 1 статті 84, абзацу 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць. Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.
Відповідно до пункту 27 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005р. № 111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.02.2005р. за № 261/10541 (далі - Інструкція №111): якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.
З матеріалів справи встановлено та не заперечувалося позивачем, 23.08.2019 року начальником відділення речового забезпечення відділу матеріального забезпечення лейтенантом Гдульським С. було здійснено перевірку наявності та якісного стану речового майна в підрозділі  підготовки мобільних сил та резервів (далі ЦПМС та Р), в ході якої було встановлено нестачу матеріальних цінностей на суму 2808 грн. 00 коп.  та виявлено відсутність ведення книг обліку матеріальних засобів в підрозділі ЖПМС  прапорщиком ОСОБА_4 . 
За результатами проведення перевірки лейтенантом ОСОБА_5 було складено відомість наявності та якісного стану речового майна станом на 03.08.2019  та подано рапорт на тво начальника Головного центру Ж7.08.2019 року про факт нестачі речового майна.
Також з доповідної записки від комірника групи по благоустрою та обслуговування споруд (будівель) відділення матеріального забезпечення працівника ОСОБА_6 , що стало відомо, що 20.05.2019 року прапорщику ОСОБА_7 було виділено квартиру АДРЕСА_1 у тимчасове користування для проживання військовослужбовців, майно, яке знаходилось у квартирі було відсутнє, під час прийому-передачі стало відомо про нестачу
матеріальних цінностей, які знаходились у квартирі на суму 749 грн. 97 коп.  та виявлено пошкоджене майно.
За таке недбале ставлення обов`язків військовослужбовця ОСОБА_8 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та підвищеної матеріальної відповідальності.  
Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача, був зафіксований факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.
Крім того, за порушення вимог статей 6, 11, 16, 37, 122 Статуту служби ЗС України, статті 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, підпункту 4.4.4, 4.4.5 пункту 4.4 додатку 32 наказу начальника центру від 28 лютого 2018 року № 51 (зі змінами) «Про затвердження посадових інструкцій та положень про структурні підрозділи Головного центру», що полягало у порушенні вимог ведення військового господарства, порушенні ведення встановленого обліку і звітності,  правильним зберіганням та експлуатацією майна, не проведення щомісяця звірок книг обліку військового майна з книгами обліку Головного центру, неналежному виконанні своїх службових та посадових обов`язків, що спричинило до втрати, пошкодження матеріальних засобів прапорщику ОСОБА_7 оголошено було дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани (згідно Наказу  від 30.09.2019 року №334-вв т.1 ас131).
Крім того, відповідно до наказу начальника Головного центру від 27.12.2019 року №445-вв «Про особовий склад (службові переміщення)» (додаток 3) прапорщик ОСОБА_9 був звільнений від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою з 27.12.2019          року, повинен приступити до виконання службових обов`язків 11.01.2020 року. Даний військовослужбовець не прибув на службу 11.01.2020 року.
Позивач  перебував на лікарняному з 27.12.2019 року по 10.01.2020 року. По завершенню лікування позивач вважав, що  його необхідно було направити до Головного клінічного центру Держприкордонслужби України, м. Київ, згідно рішення Військово-лікувальної комісії. Після встановлення його стану здоров`я та отримання рішення ВЛК, він би або вийшов на службу, або отримав звільнення від виконання службових обов`язків.   Але цього не було зроблено, що, на думку позивача, є порушенням статті 233 Статуту внутрішньої служби ЗСУ.
Згідно даних електронної пропускної системи Головного центру підготовки особового складу позивач 11.01.2020 року на територію Головного центру підготовки особового складу не входив і не виходив, хоча відповідно до наказу начальника Головного центру від 27.12.2019 року №445-вв «Про особовий склад (службові переміщення)» позивач був звільнений від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою з 27.12.2019 року, повинен  був приступити до виконання службових обов`язків 11.01.2020 року.
Позивач вважає, що вихід на службу без встановлення відповідними медичними закладами рівня працездатності або відновлення здоров`я після перебування на лікарняному, з оголошенням в наказі по військовій частині не передбачається Статутом ЗСУ, а більш того - є порушенням Статуту.  
Така позиція не узгоджується в вимогами внутрішнього розпорядку військової частини та Статуту внутрішньої служби ЗС України, відповідно до яких для отримання направлення на контрольний огляд після завершення лікування позивач повинен був прибути 11 січня 2020 року до 8 год. 15 хв., отримати направлення та припис і вибути до відповідної лікувальної установи.
Згідно з частиною четвертою статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять).
За фактом вчинення військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення ЧЦП № 232483 13 січня 2020 року.
Безпідставними є посилання апелянта та його представника на ту обставину, що скасовано постанову від 11.12.2018 року  Соснівського районного суду м.Черкаси про притягнення позивача до адміністративної відповідальності передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП, оскільки  дана постанова була скасована з приводу порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме вимог ч.2 ст.283 КУпАП, а провадження по справі було закрито на підставі ст.38 КУпАП за закінченням на момент розгляду справи про адміністративні правопорушення строків, передбачених статтею 38 КупАП., що в свою чергу не є реабілітуючими ознаками  по відношенню до позивача.
Проаналізувавши службову характеристику, службову картку  та особову справу встановлено, що позивач характеризується негативно, до виконання своїх службових обов`язків відноситься незадовільно, при цьому ініціативу зовсім не проявляє, постійно потребує за собою контролю в службовій діяльності, безвідповідальний. Не завжди робить правильні та вірні висновки з критики та зауваження старших керівників. Також, встановлено не реагування на заходи дисциплінарного впливу, продовження систематичного невиконання умов контракту (додержуватись законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старшій начальників; виконувати службові обов`язки військовослужбовця, дотримуватися вимог військової дисципліни, визначеного в органі Державної прикордонної служби України розпорядку дня), неналежного виконання функціональних обов`язків, а також має не зняті дисциплінарні стягнення:
«догана» - за порушення статей 121, 130, 202 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що полягало в не підтриманні внутрішнього порядку та неналежній організації прибирання кімнат для розміщення особового складу, який перебуває на навчанні в центрі підготовки мобільних сил та резервів, незабезпеченні належних умов в місцях розташування військовослужбовців для їх повсякденної діяльності, життя і побуту, не плануванні та не проведенні парко-господарських днів, недотриманні встановленого порядку здачі приміщень особам, що прибувають на навчання та зворотного прийому при їх вибутті з Головного центру, оголошена 28 серпня 2019 року тимчасово виконуючим обов`язки начальника Головного центру;
«сувора догана» - за порушення вимог статей 6, 11, 16, 37, 122 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, вимог підпункту 4.4.4, 4.4.5 пункту 4.4 додатку 32 наказу начальника Головного центру від 28 лютого 2018року №51 (зі змінами ) «Про затвердження посадових інструкцій та положень про структурні підрозділи Головного центру», що полягало у порушенні вимог ведення військового господарства в підрозділі, порушенні ведення встановленого обліку і звітності, нездійснення контролю за наявністю, правильним зберіганням та експлуатацією речового майна, не проведення щомісяця звірок книг обліку військового майна центру з книгами обліку Головного центру, оголошена ЗО вересня 2019 року начальником Головного центру; 
«догана» - за порушення виконання статті 26 розділу 2 Стройового статуту Збройних Сил України, що полягало у неналежному зовнішньому вигляді, оголошена усно 21 жовтня 2019 року начальником центру підготовки мобільних сил та резервів;
«сувора догана» - за порушення вимог статей 16, 26, 122 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вимоги пунктів 22, 25, 337 «Про затвердження положення про військове (корабельне) господарство Прикордонних військ України», затвердженого наказом Голови Державного комітету у справах охорони державного кордону України командуючого Прикордонними військами України від 06.09.98 року №328, що полягала у порушенні вимог ведення військового господарства в підрозділі, порушенні ведення встановленого обліку і звітності, нездійснення контролю за наявністю, правильним зберіганням та експлуатацією речового майна, неналежному виконанні своїх службових та посадових обов`язків, що спричинило до втрати матеріальних засобів, оголошена 15 листопада 2019 року начальником Головного центру.
Щодо тверджень апелянта та його представника  про незаконне видання наказів начальника Головного центру від 22 січня 2020 року № 22-ОС про звільнення з військової служби позивача та від 28 січня 2020 року № ЗО-ОС про виключення його зі списків особового складу частини під час його лікування, слід зазначити наступне.
Відповідно до п. 292 Положення чітко врегульовано порядок видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби, а саме наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою (командиром військової частини). Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.
Також пунктом 294 Положення не допускається виключення військовослужбовця зі списків особового складу органу Держприкордонслужби через звільнення в період його тимчасової непрацездатності та в період перебування військовослужбовця у відпустці.
На день виключення зі списків особового складу Головного центру позивача, останній не перебував у відпустці та не був звільнений від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою.
Отже, відповідач діяв  в порядку і у спосіб передбачений законодавством.
Щодо позиції апелянта та його представника  щодо позбавлення права на носіння військової форми одягу, слід зазначити наступне.
Відповідно до п. 295 Положення врегульовано право на носіння військової форми одягу після звільнення з військової служби. Військовослужбовцям, які мають право на пенсію за вислугу років та позитивно характеризуються по службі, а також тим, хто має особливі заслуги перед Україною незалежно від вислуги років, у разі звільнення з військової служби за рішенням посадових осіб, які здійснюють звільнення, надається право носіння військової форми одягу.
Відповідно до наказу начальника Головного центру від 28 січня 2020 року № ЗО-ОС вислуга років ОСОБА_1 станом на 31 січня 2020 року становить  з урахуванням пільг 08 років 04 місяці 24 дні, права на пенсію не має, особливі заслуги перед Батьківщиною не встановлено.
Також безпідставними є посилання апелянта та його представника на положення ст.68 Дисциплінарного статуту, яка стосувалася лише молодших та старших офіцерів, та яка діяла до вступу в законну силу Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання військового обов`язку та проходження військової служби» № 205-ІХ від 17.10.2019року, оскільки  позивач на день виключення з списків військової частини мав військове звання прапорщик, яке в силу  статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відноситься до військового звання сержантського та старшинського складу.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволені позовних вимог.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.  243,  250,  308,  310,  315,  316,  321,  322,  325,  329 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 в адміністративній справі №340/675/20 залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5ст. 328 КАС України.
Повний текст постанови виготовлено 26 лютого 2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва