УХВАЛА

05 лютого 2021 року 
м. Київ
справа № 440/2682/20
адміністративне провадження № К/9901/3226/21
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И В:
У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до  Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року №309 про неуспішне проходження ним атестації; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року №296к про звільнення його з посади прокурора відділу аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області; поновити позивача на посаді прокурора відділу аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області або на рівнозначній посаді, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнути з прокуратури Полтавської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 квітня 2020 року по дату винесення судового рішення.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року, позов задоволено. Визнано протиправними та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року №309 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; наказ прокуратури Полтавської області №296-к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів в кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області. Поновлено позивача на займаній  посаді з 30 квітня 2020 року. Стягнуто з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 95659,20 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
26 січня 2021 року Полтавська обласна прокуратура надіслала до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року. Заявник, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та відмовити в позові. 
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації прокурора та наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Касаційна скарга Полтавської обласної прокуратури базується на неправильному застосуванні судами норм права, що регулюють порядок проведення атестації прокурорів та її наслідків,  правомірності рішення кадрової комісії щодо позивача, фундаментального значення та винятковості справи з тих підстав що її розгляд розвиватиме право та сприятиме однаковому тлумаченню закону та правильному застосуванню пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та підпункту 1 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ. 
Підставою перегляду оскаржуваних судових рішень Полтавська обласна прокуратура зазначила пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки суди неправильно застосували норми підпунктів 10, 19 розділу ІІ Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), пункту 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221).  Заявник також вказав, що предметом спору є наказ про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на виконання пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Разом з тим, висновок щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та підпункту 1 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ  вже викладено Верховним Судом  у справі №200/13482/19-а, про що Полтавська обласна прокуратура зазначила у касаційній скарзі.
Приписами пунктів 10, підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX та пункту 9 розділу І Порядку №221, визначений загальний алгоритм початку реформи органів прокуратури, що полягає у поданні прокурором заяви про переведення на посаду, в якій він мав, також, висловити згоду на проходження атестації. 
Водночас, інші підпункти пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ містять різні підстави, за яких прокурори можуть бути звільнені. Проте у касаційній скарзі Полтавська обласна прокуратура не конкретизувала, в якій саме частині пункт 19 розділу ІІ Закону №113-IX потребує висновку Верховного Суду, а лише обмежилась посиланням на приписи пунктів 10, 19 розділу ІІ Закону №113-IX та пункту 9 розділу І Порядку №221 щодо яких, на думку заявника, існує необхідність такого висновку.
Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить, що суди досліджували питання безпосередньо пов`язані з самою процедурою  проходженням прокурором атестації, наслідком якої стали рішення кадрової комісії про неуспішне її проходження та наказ про звільнення позивача. У цій справі, суди надали оцінку доводам позивача про технічні проблеми, що виникали під час використання програми, розробленої для проведення атестації. Крім того, судами надана оцінка обставині погіршення стану  здоров`я позивача, що також вплинуло на результати іспиту. Зазначений факт має оціночний характер і  вплинув на наслідки розгляду цієї справи.
Верховний Суд відхиляє доводи Полтавської обласної прокуратури про те, що поновлення позивача на посаді в органах прокуратури порушує права інших осіб, що успішно пройшли атестацію та надає йому превілеї перед ними, оскільки за обставин, установлених судами у цій справі, на проходження ОСОБА_1 атестації вплинули суб`єктивні чинники, що перебували поза межами контролю з боку позивача.
Інші аргументи касаційної скарги зводяться до загального цитування норм, з посиланням на визначення, наведені у документі Європейської комісії "За демократію через право" (Венеційська комісія), переоцінки доказів у справі, незгоди з висновками судів першої та апеляційної інстанції щодо оцінки обставин і наданих доказів на їх підтвердження, що виключає можливість його перегляду з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Полтавська обласна прокуратура не виклала передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Частиною першою статті 341  КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
За таких обставин, касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Касаційну скаргу Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                                           С.А. Уханенко