ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

27 січня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/2447/20	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Головея В.М.
Суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.,

секретар судового засідання Станкова І.М., 

за участю представників сторін: 
від позивача  -  Коваль Н.С. (адвокат),
від відповідача -  не з`явився, 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу «Радуга-3»
на рішення Господарського суду Одеської області від 22.10.2020 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Бетон Азімут Плюс»
до Обслуговуючого кооперативу «Радуга-3»
про стягнення 325 148, 10 грн.,-

ВСТАНОВИЛА: 

В серпні  2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Бетон Азімут Плюс» (далі – Товариство, позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Обслуговуючого кооперативу «Радуга-3» (далі –  Кооператив, відповідач), в якому просило стягнути загальну суму заборгованості 325  148,10 грн. 
Позов обґрунтований тим, що між сторонами було укладено договір поставки,
за умовами якого позивач поставив, а відповідач отримав товар на суму 315  666,02 грн., однак останній в строки передбачені договором за отриманий товар в повному обсязі не розрахувався, у зв`язку з чим, позивач нарахував на суму заборгованості пеню, 3% річних.  
Рішенням Господарського суду Одеської області від 22.10.2020 позов задоволено частково. 
Судове рішення мотивоване доведеністю позивачем факту неналежного виконання відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором поставки в частині оплати за отриманий товар, однак у зв`язку з помилками в розрахунках щодо суми пені та 3% річних, які суд виправив,  позов було задоволено частково. 
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Кооператив звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, ухвалити нове, яким позовні вимоги залишити без задоволення.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що бетон був поставлений відповідачу  без сертифікату (паспорту) якості. Після поставки товару, відповідачем було встановлено його неналежну якість. Після встановлення факту неналежної якості товару, відповідачем із залученням експерта-особи, яка здійснює технічний нагляд за будівництвом, було складено акти про неналежну якість поставленого товару, на кожну окрему партію. 
Оскільки позивачем було поставлено неякісний товар-бетон, відповідачем не було оплачено  вартість вказаного товару. 
При цьому, апелянт зазначає, що факт часткової оплати за бетон, в розмірі 23  007,00 грн., згідно  рахунку №122 від 25.05.2020, фактично є передплатою за бетон, який мав бути замінений позивачем. 
На думку скаржника, висновок суду першої інстанції, що сума основної заборгованості підтверджується актом звірки взаєморозрахунків є передчасним, оскільки сам по собі акт звірки не є документом, який підтверджує факт здійснення будь-яких господарських операцій. 
Разом з апеляційною скаргою відповідач надав додаткові документи зазначивши, що не міг подати дані докази до суду першої інстанції, оскільки не знав про факт відкриття судом провадження по справі тому що не отримував від суду ані ухвали про відкриття провадження по справі, ані копію позовної заяви з додатками від позивача. 
04.01.2021 до суду від Товариства  надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому зазначило, що остання є безпідставною та необґрунтованою, а рішення суду першої інстанції  відповідає критеріям, визначеним ст. 236 ГПК України. 
           26.01.2021до суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що представники апелянта ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебувають  на самоізоляції, оскільки контактували з особою у якої підтверджено захворювання на COVID-19. 
З`ясувавши думку представника позивача щодо вказаного клопотання, судова колегія вважає, що клопотання є необґрунтованим, до останнього не надано жодних доказів, у зв`язку з цим, воно не підлягає задоволенню. Крім цього, судова колегія зазначає, що ухвалу апеляційного суду про відкриття провадження та призначення справи до розгляду відповідач отримав 09.12.2020, що підтверджується врученим рекомендованим поштовим підправленням від 04.12.2020, отже у останнього було достатньо часу з 09.12.2020 до 27.01.2021 надати до суду за необхідності письмові пояснення або клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції у приміщенні суду, а також поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Проте відповідного клопотання заявлено не було. Також, судова колегія зазначає, що участь представників учасників справи у засіданні суду апеляційної інстанції не є обов`язковою згідно із законом (ст.ст. 202, 216 ГПК України), не визнавалася вона такою й судом, у зв`язку з цим, судова колегія дійшла висновку про розгляд справи за відсутності представника відповідача. 
Представник позивача в судовому засіданні 27.01.2021 надала пояснення, в яких просила рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу  без задоволення.
          Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
          Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 02.12.2019 між Товариством (Постачальник) та Кооперативом (Покупець) було укладено договір поставки №1/12-19БАТ, за умовами якого постачальник зобов`язується поставляти та передавати у власність у зумовлені строки покупцеві бетон (товар), а покупець зобов`язується приймати і оплачувати вартість вказаного товару (п. 1.1. Договору).
Відповідно до п.1.2 договору, одиниці виміру, ціна товару за одиницю, його асортимент визначаються в залежності від домовленості сторін в Специфікації до договору,) у товарно-транспортних накладних, у рахунку на оплату товару та/або у видаткових накладних на такий товар.
Покупець зобов`язаний своєчасно на умовах цього договору оплачувати вартість товару (п.3.1.1 договору).
Моментом поставки є момент фактичного приймання-передачі товару сторонами (представниками сторін). Для цілей даного договору та цілей податкового та бухгалтерського обліку сторони домовились, що “моментом поставки” партії товару вважатиметься дата підписання видаткової накладної покупцем з зазначенням часу прибуття авто бетонозмішувача на об`єкт доставки (п.5.1 Договору).
За результатами приймання-передачі партії товару сторони підписують товарно-транспортну накладну та/або видаткову накладну (п. 5.8. Договору). 
Загальна ціна цього договору визначається як загальна сума вартості усіх поставлених за цим договором партій товару (п.6.1.3 Договору).
Відповідно до п.6.2.1 договору, покупець сплачує вартість партії товару, в яку включена вартість доставки партії товару за цим договором шляхом 100% передплати не пізніше ніж за три дні до моменту поставки відповідної замовленої партії товару, або з відстрочкою платежу терміном 3 банківських дні за поставлений товар на суму не більше ніж на 500  000,00 грн. Якщо вартість партії поставленого товару перевищує 500  000,00 грн., то покупець сплачує вартість на наступний банківський день.
Постачальник повинен надавати покупцю рахунки для оплати вартості партій товару за цим договором. Натомість відсутність рахунку не є підставою для відмови від розрахунків Покупцем, а має наслідком обов`язок покупця здійснити оплату вартості одержаного товару на реквізити постачальника, визначені згідно з цим договором. В подальшому покупець не позбавлений вимагати від постачальника передачі йому оригіналів письмових рахунків (п.6.3.1 Договору).
Даний договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2020. Якщо за один місяць до закінчення строку, вказаного в даному пункті, жодна зі сторін не надасть письмове повідомлення про розірвання даного договору, то договір автоматично продовжує свою дію на кожен наступний рік за тих же умов (11.1 договору).
На виконання умов Договору в період з 25.05.2020 по 01.06.2020 позивач поставив відповідачу товар на загальну суму 338 672,88 грн., що  підтверджується видатковими накладними (а.с. 31, 33,35,37,39,41).
Видаткові накладні без зауважень та заперечень підписані повноважними представниками юридичних осіб та скріплені печатками  підприємств.
Згідно п.5.7.4 Договору сторони домовились, якщо на товарно-транспортній та/або видатковій накладній проставлена основна оригінальна кругла печатка Покупця, в такому випадку Покупець не має право заперечувати факт неприйняття товару або прийняття його не уповноваженою особою.
Отже, дослідивши наявні в матеріалах справи видаткові накладні, колегія суддів дійшла висновку, що позивач дійсно поставив відповідачу товар, а відповідач отримав цей товар.
Зазначені первісні бухгалтерські документи безумовно підтверджують факт поставки і приймання-передачі товару продавцем (позивачем) покупцю (відповідачу).
Жодних зауважень або претензій щодо якості та кількості від відповідача не надходило, в матеріалах справи відсутні відповідні докази.
01.06.2020 відповідач за отриманий товар  розрахувався частково, в розмірі 23  007,00 грн., що не заперечується позивачем.
Актом звірки взаєморозрахунків за договором поставки №1/12-19БАТ від 02.12.2019 за період з 01.06.2020 по 02.06.2020, підписаним обома сторонами та скріпленим печатками останніх, сторони узгодили, що заборгованість відповідача станом на 02.06.2020 становить 315 666,02 грн.
Статтею 712 ЦК України передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно вимог ч. 1 ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 526, ч. 1 ст. 525 ЦК України). Аналогічні вимоги щодо виконання зобов`язань містяться і у ч. ч. 1, 7 ст.193 Господарського кодексу України.
Згідно ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Враховуючи викладене колегія суддів дійшла висновку, що в порушення умов зазначеного договору поставки відповідач не розрахувався з позивачем у встановлений договором строк в поновному обсязі, у зв`язку з цим, за відповідачем рахується заборгованість в розмірі 315  665, 88 грн. (338 672,88 грн. - 23  007,00 грн.), яка доведена належними та допустимими доказами, а отже позов в частині стягнення основного боргу підлягає задоволенню в в сумі 315  665,88 грн. і господарський суд підставно задовольнив в цій частині позов Товариства.
Щодо стягнення суми пені та 3% річних, судова колегія зазначає наступне.
Згідно зі ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч.3 ст.549 ЦК України).
Згідно п.7.3 договору, у випадку несвоєчасної оплати партії товару, та/або несвоєчасної оплати доставки товару, покупець зобов`язаний сплатити пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожен день прострочення оплати з урахуванням відстрочення платежу п. 6.2.1 договору.
Відповідно до ч.2 ст.  615  та ч.2 ст.  625 ЦК України  одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Колегія суддів перевірила правильність розрахунків суми пені та 3% річних, який було здійснено позивачем та дійшла висновку, що господарським судом цілком правомірно перераховано сума пені та розмір 3% річних, з урахуванням вірного визначення кількості днів прострочення, у зв`язку з цим, судова колегія погоджується з перерахунком суми пені та 3% річних зробленим господарським судом, оскільки при перерахунку судовою колегією, суми співпали.
За таких обставин, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про часткове задоволення позову в частині стягнення пені в розмірі 7 910,68 грн.  та 3% річних в розмірі 1  884,32 грн. з врахуванням арифметичних та методологічних виправлень.
Судова колегія зазначає, що до апеляційної скарги апелянтом були надані додаткові документи, а саме акти про неналежну якість поставленого товару, складені на кожну окрему партію з 25.05.2020 по 01.06.2020, підписані повноважним представником відповідача і експертом з будівництва та будівельних матеріалів, однак вказані акти судова колегія не приймає до уваги, оскільки вони не були подані до суду першої інстанції та апелянт не зазначив виняткових обставин, причин об`єктивно які не залежали від нього, неможливості подання вказаних документів до господарського суду. Посилання відповідача на те, що він не знав про факт відкриття судом провадження по справі, тому що не отримував від суду ані ухвали про відкриття провадження по справі, ані копію позовної заяви з додатками від позивача, судова колегія не приймає до уваги, враховуючи наступне. 
Так, з матеріалів справи вбачається, що позовна заява, ухвала про відкриття провадження у справі від 25.08.2020 та рішення суду першої інстанції від 22.10.2020 надсилались на юридичну адресу відповідача (яка також вказана і в апеляційній скарзі), відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: вул. Академіка Корольова, буд. 92А, м. Одеса, 65104. При цьому, ухвалу суду від 25.08.2020 відповідач не отримав, конверт повернувся до суду із поміткою пошти «адресат відсутній за вказаною адресою», однак рішення суду від 07.12.2020 відповідач отримав, що дає підстави вважати, що  ОК «Радуга-3» кореспонденцію за своєю офіційною адресою отримує вибірково. 
Частиною  7 ст. 120 ГПК України передбачено, що учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суду про зміну свого місцезнаходження чи перебування під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про місце проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважаться врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
За приписами п. 4 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому відділенні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.
За таких обставин, враховуючи, що господарським судом першої інстанції було надіслано копію ухвали від 25.08.2020 за належною адресою, яку зазначено в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність особи (адресата), то виходячи з положень п. 4 ч. 6 ст. 242 ГПК України вважається, що адресат повідомлений належним чином.
Приймаючи до уваги, що відповідач про розгляд справи був повідомлений судом належним чином, отже судова колегія не вбачає підстав для дослідження додаткових документів наданих з апеляційною скаргою.
Враховуючи той факт, що відповідач свідомо ухилявся від отримання судової кореспонденції, нові докази, що подаються відповідачем, в силу приписів ст. 269 ГПК України не можуть бути прийняті апеляційнім судом, а отже доводи апеляційної скарги які ґрунтуються на нових доказах, які відсутні в матеріалах справи, судова колегія залишає без розгляду та задоволення. 
Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта, що часткова оплата за бетон в розмірі 23  007,00 грн. фактично є передплатою, який мав бути замінений позивачем, оскільки вказана часткова оплата була здійснена відповідачем 01.06.2020 із призначенням платежу «за бетон згідно рах. 122 від 25.05.2020» (а.с. 44), отже вказана сума це є частковою оплатою за поставлений товар, а не передплатою, як вважає апелянт. 
Щодо акту звірки взаєморозрахунків, судова колегія погоджується з апелянтом, що даний акт не є первинним бухгалтерським обліковим документом однак, акт звірки може вважатися доказом у справі в підтвердження певних обставин, зокрема в підтвердження наявності заборгованості суб`єкта господарювання, її розміру, визнання боржником такої заборгованості тощо за умови, що інформація, яка відображена в акті, підтверджена первинними документами та акт містить підписи уповноважених на його підписання сторонами осіб. Як правило акти звірок розрахунків (чи заборгованості) складаються та підписуються бухгалтерами контрагентів і підтверджують остаточні розрахунки сторін на певну дату. Відсутність в акті звірки підписів перших керівників сторін або інших уповноважених осіб, які мають право представляти інтереси сторін, у тому числі здійснювати дії, направлені на визнання заборгованості підприємства перед іншими суб`єктами господарювання, означає відсутність в акті звірки юридичної сили документа, яким суб`єкт господарської діяльності визнає суму заборгованості. Слід також зазначити, що чинне законодавство не містить вимоги про те, що у акті звірки розрахунків повинно зазначатись формулювання про визнання боргу відповідачем. Підписання акту звірки, у якому зазначено розмір заборгованості уповноваженою особою боржника, та підтвердження наявності такого боргу первинними документами свідчить про визнання боржником такого боргу.
Так, з матеріалів справи вбачається, що акт звірки взаєморозрахунків  за період з 01.06.2020 по 02.06.2020 зі сторони позивача підставний його керівником Буткевичем Г.П. та скріплений печаткою юридичної особи, без будь-яких зауважень. 
Отже, судова колегія вважає , що акт звірки взаємних розрахунків за вказаний період є належним доказом підтвердження заборгованості відповідача перед позивачем. 
Інші наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, спростовані  матеріалами справи, не доводять помилковість висновків місцевого суду, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.
Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на скаржника відповідно до положень ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України,  колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 22.10.2020 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 29.01.2021.

Головуючий суддя:                                                            Головей В.М.

Судді:                                                                                Разюк Г.П.

                                                                                                    Савицький Я.Ф.