ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 743/55/21                                        Суддя (судді) першої інстанції: Яхно Ю.Л.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2021 року                                                            м. Київ
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді Земляної Г. В.
суддів:          Мєзєнцева Є. І., Файдюка В. В.
за участю секретаря Масловської К.І. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області 
на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 21 січня 2021року
у справі № 743/55/21 (розглянуто у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції)
за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області
до відповідача Громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 
про продовження строку затримання,-
В С Т А Н О В И Л А :
У січні 2021 року Головне управління Державної міграційної служби України в Донецькій області (надалі - позивач) звернулося до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з позовом до Громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 (надалі - відповідач), в якому просило: продовжити строк затримання Громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до 29.04.2021 року.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що останнього, згідно з рішенням Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 31.10.2019, примусово видворено за межі території України та затримано з метою забезпечення примусового видворення з поміщенням до ПТПІ терміном на шість місяців. Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 24.04.2020 строк затримання відповідача було продовжено до 24.07.2020, а рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 14.07.2020 - до 24.01.2021. Позивачем були вжиті всі необхідні заходи щодо виконання рішення про примусове видворення відповідача та отримання останнім свідоцтва на повернення з України до Азербайджанської Республіки. Крім того, відповідач 23.09.2020 звернувся із заявою, в якій виявив бажання за власні кошти придбати авіаквиток. Однак, через дію карантинних обмежень, пов`язаних із запобіганням поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, регулярне повітряне сполучення між Україною та Азербайджанською Республікою не відновлювалось, а заплановані рейси скасовані. У зв`язку з цим, виконання позивачем рішення суду про примусове видворення відповідача не є можливим, а оскільки строк затримання останнього закінчується 24.01.2021, позивач просить його продовжити до 29.04.2021 року.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 21 січня 2021 року в задоволенні позовних вимог Головному управлінню Державної міграційної служби України в Донецькій області - відмовлено.
Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням, позивачем (надалі - апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки, що позивачем були вжиті всі необхідні заходи щодо виконання рішення про примусове видворення відповідача та отримання останнім свідоцтва на повернення з України до Азербайджанської Республіки.
Представник позивача підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив їх задовольнити у повному обсязі. 
Відповідач заперечував проти задоволення апеляційної скарги в повному обсязі.
Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно зі статтями 315, 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду слід залишити без змін, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що згідно рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 31.10.2019 відповідача примусово видворено за межі території України та затримано з метою забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на шість місяців.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 24.04.2020 строк затримання відповідача було продовжено до 24.07.2020, а рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 14.07.2020 - до 24.01.2021. Рішення набрали законної сили.
Судом першої інстанції звернуто увагу, що вищезазначеним рішенням суду ідентифіковано відповідача.
Як вбачається із листів ГУ ДМС України в Донецькій області від 23.09.2020 та 18.11.2020, адресованих Надзвичайному та Повноважному Послу Азербайджанської Республіки в Україні ОСОБА_2 , на ім`я відповідача було оформлено свідоцтво на повернення до Азербайджанської Республіки за № НОМЕР_1 , строком дії до 08.02.2020.
Судом першої інстанції звернуто увагу, що незважаючи на наявність документа, що надавав позивачу можливість виконати рішення про примусове видворення відповідача, воно не було виконане внаслідок складності процедур державної закупівлі авіаквитків для забезпечення примусового видворення іноземних громадян до країн громадянської належності, у період строку дії цього документу, а саме до 08.02.2020.
Відповідно до вказаних листів, позивачем було призупинено вживання заходів з примусового видворення відповідача, оскільки на території України було введено карантинні обмеження, а також висловлено прохання Надзвичайному та Повноважному Послу Азербайджанської Республіки в України ОСОБА_2 повторно документувати відповідача свідоцтвом на повернення до Азербайджанської Республіки.
З матеріалів справи також вбачається, що протягом строку затримання відповідача, що передує зверненню позивача із даним позовом до суду, останній вчинював дії, направлені на отримання інформації від авіакомпаній (МАУ та АЗАЛ) щодо наявних авіарейсів сполучення Київ-Баку.
Так, згідно листа авіакомпанії МАУ від 18.12.2020, для вивозу громадян Республіки Азербайджан до Баку, необхідно отримати дозвіл авіаційної влади Азербайджану.
Суд першої інстанції звернуто увагу на те, що до авіакомпанії МАУ за отриманням інформації про здійснення перевезень у напрямку Київ-Баку позивач звернувся 01.09.2020, 04.11.2020 та 03.12.2020.
Так, Постановою Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19», з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19 з 12.03.2020 на всій території України встановлено карантин.
Наслідком встановлення карантину є, зокрема, заборона перевезень авіаційним транспортом, встановлена постановою Кабінету Міністрів України від 23 березня 2020 року № 228 «Питання перевезень авіаційним транспортом».
Враховуючи, що строк затримання відповідача закінчувався, а на час звернення до суду неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, так як не одержано інформацію від Посольства Азербайджанської Республіки та документи, необхідні для ідентифікації даної особи, стали підставою для звернення до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що надані позивачем документи, на які він посилається як на докази того, що він не мав реальної можливості виконати судове рішення про видворення відповідача за межі території України, починаючи з 14.07.2020, у зв`язку з відсутністю авіасполучення у необхідному для цього напрямку, не підтверджують такі доводи позивача. Крім того, суд першої інстанції звернув увагу, що з 15 червня 2020 року Урядом України, у зв`язку з послабленням карантину, було скасовано обмеження на міжнародні авіаперельоти, тоді як останнє рішення про продовження строку затримання відповідача з метою його примусового видворення приймалося судом 14.07.2020. Докази того, що Урядом Азербайджанської Республіки встановлені обмеження на в`їзд громадян Азербайджанської Республіки матеріали справи не містять.
Колегія суддів погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (надалі - Закон № 3773-VI) визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Відповідно до п. п. 7, 14, 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.  Нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України. Особа без громадянства - особа, яка не розглядається як громадянин будь-якою державою в силу дії її закону.
Згідно з ч. ч. 1-2 ст. 29 Конституції України, кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою до провадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону № 3773-VI, визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше, як на 18 місяців.
Згідно ч. ч. 11, 13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців.
За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:  1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;  2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.  Вказаний перелік є чітко визначеним та не містить широкого тлумачення або альтернативного застосування.
Пунктом 1 Розділу VІ «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» Інструкції № 353/271/150, передбачено зокрема, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України, орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомо мості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Системний аналіз викладених законодавчих положень надає підстави стверджувати, що видворення іноземного громадянина, який не має жодних документів, за межі України обумовлює необхідність встановлення його особи, тобто, чіткої ідентифікації компетентними органами країни походження та наявність офіційної відповіді з дипломатичних/консульських органів відповідної країни для належного виконання рішення суду про видворення іноземця.
При цьому, ч. 13 ст. 289 КАС України, регламентовано дві умови, наявність хоча б однієї з яких надає підстави для прийняття адміністративним судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців).
Колегія суддів звертає увагу на те, що у даному випадку, особу відповідача вже було належним чином ідентифіковано, однак, через відсутність авіасполучення з країною походження іноземця, не було виконано рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 31.10.2019 про видворення відповідача за межі території України. Разом з тим, посилання позивача на відсутність авіасполучення з країною походження іноземця не є підставою для продовження строку затримання відповідача, адже не відносяться до обставин, передбачених приписами ст. 289 КАС України, які є вичерпними.
При цьому, судом першої інстанції встановлено, що з 15 червня 2020 року все ж було відновлено міжнародні авіаперельоти.
Крім того, продовження строку затримання відповідача, без належних та вичерпних на те підстав, не відповідає ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже, покладає на відповідача додаткові обов`язки, що мають наслідком обмеження свободи пересування, які відповідно до законодавства, мають забезпечуватись саме з боку держави - відповідним міграційним органом.
Так, п. 1 ст. 5 Конвенції, має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на вказані обставини, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що даний адміністративний позов не підлягає задоволенню, оскільки позивач не надав суду апеляційної інстанції належних доказів, які б підтверджували факт необхідності продовження затримання відповідача.
Дана позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28 січня 2021 року по справі № 743/1046/20.
Надаючи оцінку всім доводам учасників справи, судова колегія також враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (GarciaRuiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись, як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Таким чином, за результатами розгляду апеляційної скарги позивача колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про відмову у задоволенні позову.
Щодо посилання апелянта на листи авіакомпанії МАУ, для вивозу громадян Республіки Азербайджан до Баку, необхідно отримати дозвіл авіаційної влади Азербайджану.
Колегія суддів не погоджується, оскільки заборона здійснення авіарейсів за напрямком Київ-Баку саме авіакомпанію МАУ, про яку йдеться у її листах-відповідях від 04.09.2020 та 09.11.2020, не має відношення до громадян Республіки Азербайджан, що мають намір в`їхати на батьківщину, а стосується в`їзду на територію зазначеної держави іноземців.
Дані обставини спростовує твердження позивача про не можливість здійснення авіарейсів за необхідним напрямком авіакомпанією МАУ.
Крім того, судом першої інстанції звернуто увагу, що до авіакомпанії МАУ за отриманням інформації про здійснення перевезень у напрямку Київ-Баку позивач звернувся лише 01.09.2020, 04.11.2020 та 03.12.2020.
Дані обставини свідчать про не вчинення позивачем всіх передбачених законом дій для повернення відповідача на Батьківщину протягом червня - серпня 2020 року.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що зміст апеляційної скарги є ідентичним позовній заяві, а отже, доводи, викладені заявником в апеляційній скарзі були предметом дослідження суду першої інстанції і не знайшли свого належного підтвердження під час розгляду апеляційної скарги. 
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку N 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 271, 272, 289, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -   
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області - залишити без задоволення.
Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 21 січня 2021року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст. ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                      Г. В. Земляна

Судді:                                                                                          Є. І. Мєзєнцев
                                                                                                    В. В. Файдюк