П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/3127/20	
Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,
секретар - Недашковська Я.О.,

за участю: представника апелянта  - Хлистуна Р.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення   Одеського окружного адміністративного суду  від  18.09.2020 по справі  № 420/3127/20 за позовом    товариства з обмеженою відповідальністю "ХАНБЕР ТРЕЙД" до   Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування припису, -

                                           ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.
У квітні 2020 року ТОВ "ХАНБЕР ТРЕЙД" звернулось з адміністративним позовом, у якому просило визнати протиправними та скасувати:
- акт Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 06.03.2020;
- протокол Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про порушення у сфері містобудівної діяльності від 06.03.2020;
- припис Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 06.03.2020 №119/20/2;
- постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.03.2020 № 016/20.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 17 березня 2020 року ТОВ "ХАНБЕР ТРЕЙД" отримано від Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лист №01-18/56и/в від 27.02.2020 з вимогою надати правоустановчі документи на земельну ділянку, розроблену та затверджену належним чином проектну документацію, інформацію про відповідальних осіб та прибути до Управління 06.03.2020. При цьому, з урахуванням рекомендації Міністерства охорони здоров`я Кабінету Міністрів України на період встановленого Постановою Кабінету Міністрів України №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" від 11.03.2020, карантину, Розпорядження Одеського міського голови № 218 "Про тимчасове зупинення роботи об`єктів загального користування, розташованих у м.Одесі, з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19" від 15.03.2020, ТОВ "ХАНБЕР ТРЕЙД" винесено Наказ №2020/03-1 від 16.03.2020 "Про зміну істотних умов праці", яким змінено з 17.03.2020 істотні умови праці штатним працівникам, а саме переведено на дистанційну роботу. Отже, ТОВ "ХАНБЕР ТРЕЙД" було позбавлено можливості надати необхідні документи. Також, позивач зазначає, що Управлінням ДАБК ОМР не дотримано процедуру проведення перевірки, котра передбачена Постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011, оскільки позбавлено ТОВ "ХАНБЕР ТРЕЙД" права перевіряти наявність у головного інспектора будівельного контролю службового посвідчення, направлення на проведення перевірки; бути присутнім під час здійснення заходів контролю; отримувати та ознайомлюватися з актом перевірки; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного головним спеціалістом інспекційного відділу за результатами перевірки..
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву у якому зазначив, що ТОВ "ХАНБЕР ТРЕЙД" в особі керівника Задернівської Яни Євгенівни про проведення перевірки повідомлено листом від 27.02.2020 №01-18/57и/в. Однак, у зазначені дату та час доступ на об`єкт надано не було, жодної правовстановлюючої, проектної, та дозвільної документації надано не було, не допущено посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт: "дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: м.Одеса, Київський район, вул.Люстдорфська дорога ріг Академіка Філатова,3 черга будівництва" для проведення позапланової перевірки, що є порушенням п.1 ч.3 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п.п.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. № 553.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 18 вересня 2020 року адміністративний позов ТОВ "ХАНБЕР ТРЕЙД" до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування Припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 06.03.2020 № 119/20/2, Постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.03.2020 № 016/20, задовольнив повністю.
Визнав протиправним та скасував Припис Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 06.03.2020 №119/20/2.
Визнав протиправною та скасував Постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.03.2020 №016/20.
Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м.Одеса, вул.Черняховського,6, код ЄДРПОУ 40199728) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАНБЕР ТРЕЙД" (65014, м.Одеса, вул.Віри Інбер,5, оф.1, код ЄДРПОУ 35118558) судові витрати по сплаті судового збору у сумі 4 204 (чотири тисячі двісті чотири)грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку, що Управлінням порушено встановлену процедуру здійснення державного-архітектурно будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553: а саме: процедуру повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки;
- судом першої інстанції не враховано наявність підстав для виникнення у позивача обов`язку щодо допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Люстдорфська дорога ріг Академіка Філатова, 6 черга будівництва.
- висновки суду першої інстанції суперечать приписам Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553), Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та висновку Верховного Суду викладеного у подібних правовідносинах в постанові від 12 лютого 2019 року справа № 813/578/17.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Обставини справи.
Суд першої інстанції встановив, що 06.03.2020 головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Чернявською В.О., складено Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій", у якому зазначено, що замовник будівництва ТОВ "ХАНБЕР ТРЕЙД" не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва: "Виконання підготовчих робіт 6 черга, за адресою: м.Одеса, Київський район, вул.Люстдорфська дорога ріг Академіка Філатова" для проведення позапланової перевірки.
У зв`язку з чим, відповідно до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", та Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Чернявською В.О. складено Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.03.2020 
Відповідно до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Чернявською В.О. керівнику ТОВ "ХАНБЕР ТРЕЙД" Задернівській Я.Є. видано Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 119/20/2 від 06.03.2020, яким вимагалось допустити посадових осіб Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на об`єкт будівництва для проведення перевірки, та надати дозвільну, проектну, та виконавчу документацію у термін до 20.03.2020. 
За результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності: акта про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 06.03.2020; протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.03.2020 відповідно до п.2 ч.6 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності"; припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 119/20/2 від 06.03.2020, заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремовим В.Ю. винесено Постанову "Про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 27.03.2020 № 016/20, в якій зазначено, що ТОВ "ХАНБЕР ТРЕЙД"  в особі керівника Задернівської Яни Євгенівни , не допустило посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт - "дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: м.Одеса, Київський район, вул.Люстдорфська дорога ріг Академіка Філатова, 6 черга будівництва" для проведення позапланової перевірки, що є порушенням п.1 ч.3 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", та п.п.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, у зв`язку з чим ТОВ "ХАНБЕР ТРЕЙД" визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у сумі 63 060грн.
Не погодившись з винесеними Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 06.03.2020 №119/20/2, Постановою "Про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 27.03.2020 №016/20, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради порушено встановлену Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011року №553, процедуру повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки, отже встановлені за наслідками проведення такої перевірки, порушення, не можуть слугувати підставою для застосування  до  Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАНБЕР ТРЕЙД" штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними  по суті , але  такими, що прийняті з порушенням норм процесуального права.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.
За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Спірні правовідносини регулюються законами України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 № 208/94-ВР, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553).
За змістом частини першої та четвертої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин), замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності.
Відповідно до підпунктів 2, 3 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року № 553 (у редакції на час виникнення спірних правовідносин), посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
Згідно з частиною другою статті 4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.
Поняття замовника визначено у пункті 4 частини першої статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", де вказано, що це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
На підставі системного аналізу наведених правових норм колегія суддів дійшла висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється щодо суб`єктів містобудування, якими, зокрема, є замовники. Після проведення перевірки контролюючий орган, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складає протокол разом з приписом. Виконання цього припису покладається на суб`єкта містобудування.
Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 13 лютого 2018 року у справі № 464/2858/17, від 24 липня 2018 року у справі № 804/2418/16, від 20 листопада 2018 року у справі № 804/2455/16 та від 23 листопада 2018 року у справі № 804/1844/16.
За приписами пункту 5 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
В свою чергу, за змістом пункту 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Також, за приписами пункту 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Пунктом 12 Порядку № 553 передбачено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (пункт 13 Порядку № 553).
Згідно з положеннями пунктів 16, 17 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Системний аналіз наведених вище правових норм дає підстави дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що ані службове посвідчення, ані направлення для проведення позапланової перевірки не пред`являлось суб`єкту містобудування або його представнику, які, до того ж, були відсутні на об`єкті перевірки під час здійснення такого заходу державного архітектурно - будівельного контролю і не були обізнані про намір проведення перевірки.
Як убачається з матеріалів справи, 27.02.2020 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАНБЕР ТРЕЙД" надіслано Лист №01-18/57п/в, у якому зазначено, що Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, у межах наданих повноважень, на підставі проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт (вх.№01-18/57-и/в, №01-18/56-и/в від 07.02.2020), здійснюються організаційні заходи щодо проведення позапланової перевірки, стосовно дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: м.Одеса, Київський район, вул. Люстдорфська дорога ріг вул.Філатова (3 та 6 черга будівництва). У зв`язку з чим, з урахуванням приписів ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011року № 553, ТОВ "ХАНБЕР ТРЕЙД" повинно надати: правовстановлюючі документи на земельну ділянку; розроблену та затверджену належним чином проектну документацію; інформацію щодо відповідальної особи, що здійснює авторський та технічний нагляд, копії відповідних договорів, затвердженим належним чином, прибути до Управління 06.03.2020 о 10 год. 00 хв., а також забезпечити безперешкодний доступ посадової особи Управління до вказаних приміщень в дводенний термін, з моменту отримання листа. (а.с.9,т.1)
Вказаний Лист Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-18/57п/в від 27.02.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю "ХАНБЕР ТРЕЙД" отримано 17.03.2020, що підтверджується наявним у матеріалах справи Витягом з сайту "УКРПОШТА" щодо відстеження поштового відправлення а також копією поштового повідомлення (а.с.11,77, т.1).
Однак, у зазначеному листі вимагається прибути 06.03.2020 о 10:00 год до Управління, та забезпечити безперешкодний доступ посадової особи Управління до вказаних приміщень у дводенний термін, з моменту отримання листа.
Натомість, в день коли відповідач зобов`язав позивача прибути до Управління -06.03.2020 , було видано наказ про проведення позапланової перевірки, направлення для проведення позапланового заходу, складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності.
Тобто відповідач діяв всупереч основним принципам державного нагляду (контролю) об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю).
Так, нормами Закону № 3038-VI та Порядку № 553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26 лютого 2020 року № 826/7847/17.
Вказане свідчить, що посадовою особою відповідача були порушені вимоги пунктів 7, 9, 12 Порядку № 553, а тому дії з проведення позапланової перевірки ТОВ "ХАНБЕР ТРЕЙД" є незаконними та унеможливили реалізацію суб`єктами містобудування наявних у них прав і позбавили останніх процедурних гарантій, встановлених законодавством, для суб`єктів містобудування щодо яких здійснюються заходи державного архітектурно - будівельного контролю.
Верховний Суд вже розглядав справу з подібними правовідносинами й у постанові від 27.02.2019 у справі № 210/3059/17(2-а/210/148/17) сформулював правову позицію, відповідно до якої акт, складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.
Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у постанові від 07.02.2019 у справі №201/3017/17 (2-а/201/281/2017) та апеляційний суд не вбачає підстав відступати від неї.
Додатково колегія суддів зазначає, що у приписі від 06.03.2020 перевіряючі вимагають, окрім іншого, допустити посадових осіб Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на об`єкт будівництва для проведення перевірки до 20.03.2020, натомість матеріали справи не містять доказів щодо виходу на об`єкт будівництва  після винесення припису і до 20.03.2020.
Між тим, 27.03.2020 заступником начальника управління інспекційного відділу №1  Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради складено постанову № 016/20 про накладення штрафу, на підставі акту та припису.
Колегія суддів звертає увагу також на правову позицію, неодноразово висловлену, як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі № 21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі № 821/1157/16, від 05.02.2019 у справі № 2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі № 807/242/14, згідно з якою, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Аналогічний підхід до застосування норм матеріального права застосував також Верховний Суд у постанові від 23.01.2018 у справі № 804/12558/14, де зазначив, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Колегія суддів не вбачає перешкод для поширення вищезгаданої правозастосовчої практики й на спірні у цій справі правовідносини.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає слушним довід апелянта, що ним не порушено процедуру повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки, оскільки ані приписи Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ані Порядку № 553 не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо повідомити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу.
Але це твердження апелянта не впливає на правильність вирішення справи по суті, оскільки суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.
Подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 27.02.2019 у справі № 210/3059/17(2-а/210/148/17).
Колегія суддів не сприймає посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 12.02.2019 справа № 813/578/17, оскільки релевантними до спірних правовідносин є висновки Верховного Суду, що викладені у постановах від 27.02.2019 у справі № 210/3059/17(2-а/210/148/17), 09.02.2021, справа № 826/10284/16 (К/9901/64316/18), у яких зазначено, що акт, складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Водночас  правові висновки суду щодо порушення процедури повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки,   є передчасними    та  підлягають виключенню із  мотивувальної частини судового  рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів висновує, що судом першої інстанції прийнято правильне по суті рішення про задоволення позову, однак з помилкових мотивів, що відповідно до статті 317 КАС України є підставою для зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради слід задовольнити частково, рішення Одеського окружного адміністративного суду  від  18.09.2020 по справі  № 420/3127/20, змінити, виклавши мотивувальну частину у редакції цієї постанови.
Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.
Додаткового колегія суддів зазначає, що Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не позбавлено можливості щодо проведення повторної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю "ХАНБЕР ТРЕЙД".
Керуючись статтями 308, 309, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду  від  18.09.2020 по справі  № 420/3127/20, змінити, виклавши мотивувальну частину у редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду  від  18.09.2020 по справі  № 420/3127/20 залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 22  березня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Домусчі С.Д.