Постанова
іменем України 
17 лютого 2021року
м. Київ
справа № 522/15484/16-к
провадження № 51-5104км20 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь 
у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, 
на ухвалу Одеського апеляційного суду від 17 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016160000000320, щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Джалілабада Республіки Азербайджан, жителя АДРЕСА_1 , 
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК).  
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Котовський районний суд Одеської області вироком від 26 липня 2018 року виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, працюючи на посаді сільського голови Жеребківської сільської ради Ананьївського району Одеської області, будучи посадовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи у своєму службовому кабінеті в приміщенні Жеребківської сільської ради на вул. Грушевського, 47 у с. Жеребкове Ананьївського району Одеської області, 1 червня 2016 року о 11:20 одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 300 дол. США (яка на час вчинення ним дій згідно 
з офіційним курсом Національного банку України становила 7542 грн) за підписання за вказівкою останнього тимчасово виконуючою обов`язки директора КП «ЖСМ» згаданої сільської ради ОСОБА_9 безоплатного договору про надання послуг з вирубки сухостою в лісосмугах уздовж автомобільних доріг, розташованих на території, яка належить цій сільській раді. 
Дії ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь - якої дії з використанням наданого службового становища. 
Одеський апеляційний суд ухвалою від 17 липня 2020 року вказаний вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, висловлює вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що місцевий суд безпідставно визнав недопустимими докази, зокрема протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 1 червня 2016 року, протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) у вигляді аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_7 та контролю за вчиненням злочину від 21 червня 2016 року, оскільки ухвала Апеляційного суду Одеської області від 27 травня 2016 року, якою надано дозвіл на проведення цих слідчих дій, і постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 31 травня 2016 року були відкриті стороні захисту та надані суду під час судового розгляду. Також вважає, що суд, визнаючи недопустимими доказами протоколи огляду грошових коштів та освідування особи від 1 червня 2016 року, а також висновок експерта, належним чином не проаналізував їх та не навів достатніх підстав для такого висновку.
Зазначає про необґрунтоване визнання недопустимим доказом протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_7 , оскільки суд не дав належної оцінки цьому протоколу в сукупності з іншими доказами у справі, а зазначені ним обставини не свідчать про незаконність проведення цієї слідчої дії. 
На думку прокурора, суди першої та апеляційної інстанцій неналежно оцінили сукупність зібраних у справі допустимих доказів, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Вважає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) ретельно не перевірив викладених в апеляційній скарзі доводів щодо безпідставного визнання доказів недопустимими, що призвело до необґрунтованого виправдання ОСОБА_7 , не спростував їх та не навів переконливих і достатніх мотивів та підстав для залишення без зміни вироку суду першої інстанції.
У запереченні на касаційну скаргу захисник виправданого ОСОБА_7 –адвокат ОСОБА_6 просить судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу. Захисник виправданого ОСОБА_7  - адвокат ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Частиною 2 цієї статті встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями ст. 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Зважаючи на приписи ст. 419 вказаного Кодексу, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався. 
Так, прокурор в апеляційній скарзі вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до необґрунтованого виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення. Зазначав, що місцевий суд безпідставно визнав недопустимими доказами протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 1 червня 2016 року, протоколи за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_7 та контролю за вчиненням злочину від 21 червня 2016 року, оскільки процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, були відкриті стороні захисту та надані суду під час судового розгляду. 
Також стверджував, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом протокол обшуку службового кабінету ОСОБА_7 від 1 червня 2016 року, адже зазначені судом обставини не свідчать про порушення порядку проведення цієї слідчої дії. Крім того, суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які були понятими під час обшуку службового кабінету, та висновку експерта, де зазначено, в якому стані надійшли об`єкти дослідження до експерта, яким чином вони були упаковані і те, що на них містилися підписи слідчого і понятих. 
На думку прокурора, місцевий суд, визнаючи протокол огляду грошових коштів від 1 червня 2016 року, протокол освідування ОСОБА_7 від 1 червня 2016 року та висновок експерта від 21 липня 2016 року № 3091 недопустимими доказами, не навів переконливих підстав для такого висновку. 
Висловлюючи вимогу про ухвалення нового вироку і визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, прокурор фактично просив суд апеляційної інстанції дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, у зв`язку з чим заявив клопотання про проведення судового слідства.
Проте суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін вирок стосовно ОСОБА_7 та без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення, не перевірив ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей викладених у ній доводів і не дав на них вичерпних відповідей. У своїй ухвалі суд замість ґрунтовного спростування тверджень прокурора шляхом аналізу всіх доказів і їхньої оцінки в аспекті статей 84–86  КПК із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, як це передбачено ст. 94 цього Кодексу, по суті обмежився лише відтворенням висновків місцевого судупопри те, що їх було оспорено.
Місцевий суд, визнаючи протоколи за результатами проведення НСРД щодо ОСОБА_7 недопустимими доказами, послався на те, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, а саме ухвала Апеляційного суду Одеської області від 27 травня 2016 року, доручення та постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 31 травня 2016 року, не були відкриті стороні захисту на стадії закінчення досудового розслідування відповідно до вимог ст. 290 КПК. 
Апеляційний суд, погодившись із висновком місцевого суду про недопустимість протоколів за результатами НСРД як доказів, належним чином не перевірив і не спростував доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, про безпідставне визнання їх недопустимими доказами, оскільки вказані процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих слідчих дій, було відкрито стороні захисту під час судового розгляду та надано суду. При цьому суд у своїй ухвалі послався на висновок Великої Палати Верховного Суду, наведений у постанові від 16 жовтня 2019 року, без урахування того, що вказані процесуальні документи було відкрито стороною обвинувачення під час судового розгляду.
Положеннями ч. 11 ст. 290 КПК встановлено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Частиною 12 цієї статті передбачено, що в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Колегія суддів звертає увагу, що судом апеляційної інстанції не враховано такого.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року в справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19), якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту в змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих у результаті НРСД у комплексі з процесуальною підставою для проведення НРСД з метою реалізації принципу змагальності. 
Також Велика Палата у цьому рішенні звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та зазначила, що відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. 
Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі відповідна ухвала слідчого судді та постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Як убачається з матеріалів провадження, сторона обвинувачення під час судового розгляду в місцевому суді розсекретила і відкрила ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 27 травня 2016 року, якою надано дозвіл на проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_7 , доручення та постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 31 травня 2016 року. Таким чином, процесуальні документи, які були підставою для проведення НСРД відповідно до вимог ч. 11 ст. 290 КПК було відкрито стороні захисту, яка мала можливість у змагальному процесі довести перед судом свою позицію щодо допустимості доказів, отриманих у результаті їх проведення. З урахуванням наведеного суд першої інстанції мав можливість належним чином дослідити ці процесуальні документи та оцінити докази, отримані у результаті проведення НСРД.
Також колегія суддів вважає за необхідне звернути окрему увагу на вимоги кримінального процесуального закону щодо критеріїв визнання доказів допустимими (недопустимими). 
Положеннями ст. 86 КПК встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. 
Судам слід звернути увагу на те, що кримінальне процесуальне законодавство містить критерії, за якими порушення встановленого КПК порядку проведення окремих слідчих дій є істотним і призводить до визнання доказів недопустимими (частини 2 і 3 ст. 86 КПК).
Таким чином, визнаючи той чи інший доказ недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої з урахуванням наслідків такого порушення та можливості (неможливості) їх усунення дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу.
Обґрунтовуючи висновок щодо визнання недопустимим доказом протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_7 від 1 червня 2016 року, суд першої інстанції зазначив про те, що він не підписаний останнім і свідком ОСОБА_12 , який був присутній під час проведення цієї слідчої дії, та у ньому немає даних про те, що вони відмовились від підписів. Крім того, у протоколі цієї слідчої дії відсутні відомості про упакування вилучених 300 дол. США, завірення пакета з вилученими грошовими коштами підписами слідчого і понятих,  долучення відеозапису проведеного обшуку. 
Також місцевий суд дійшов висновку про те, що дані, які містяться у протоколі обшуку службового кабінету ОСОБА_7 не можуть вважатись допустимим доказом, оскільки вилучені під час особистого обшуку останнього гроші у сумі 300 дол. США є похідними від первинних доказів, визнаних недопустимими, а саме протоколів огляду грошових коштів і огляду та ідентифікації грошових коштів. 
Погоджуючись із недопустимістю протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_7 як доказу, апеляційний суд не спростував доводів прокурора про те, що зазначені місцевим судом обставини не свідчать про порушення порядку проведення цієї слідчої дії та не дав йому належної оцінки в сукупності з іншими доказами. 
Згідно з даними протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_7 , проведеного на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 2 червня 2016 року, в присутності понятих було роз`яснено права останньому і вилучено документи. Крім того, під час цієї слідчої дії проведено особистий обшук ОСОБА_7 та вилучено з лівої нагрудної кишені його сорочки гроші в сумі 300 дол. США і сорочку, в яку він був одягнутий. У протоколі обшуку службового кабінету зазначено серію та номер вилучених у ОСОБА_7 купюр, а також те, що перед опечатуванням грошові кошти, речі та документи пред`явлені й оглянуті в присутності понятих, останнього та учасників цієї слідчої дії. 
Однак колегія суддів звертає увагу, що місцевий суд, визнаючи вказаний протокол обшуку службового кабінету недопустимим доказом, з висновком якого погодився й апеляційний суд, не вказав істотних порушень встановленого кримінальним процесуальним законом порядку проведення цієї слідчої дії, не проаналізував наслідків цих порушень, не зазначив яким чином це вплинуло на питання доведеності винуватості (невинуватості) ОСОБА_7 та наскільки вони перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення у справі. Крім того, суд не навів аргументів, які би свідчили про наявність передбачених ст. 87 КПК обставин для визнання цього протоколу обшуку недопустимим доказом. 
Слід звернути також увагу, що обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а проводиться під час затримання особи чи обшуку житла та іншого володіння з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ч. 5 ст. 236 КПК. 
Згідно із ч. 5 ст. 236 КПК обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі. 
З матеріалів справи видно, що під час обшуку службового кабінету ОСОБА_7 було проведено особистий обшук останнього в ході якого вилучено гроші в сумі 300 дол. США, про що зазначено у протоколі цієї слідчої дії. 
Таким чином, особистий обшук ОСОБА_7 було проведено під час обшуку його службового кабінету на підставі ухвали слідчого судді відповідно до положень, передбачених ч. 5 ст. 236 КПК. Складання окремого протоколу особистого обшуку особи за таких обставин кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Також місцевий суд визнав недопустимим доказом протокол освідування особи від 1 червня 2016 року у зв`язку з тим, що фактично мало місце не освідування, а обшук ОСОБА_7 без відповідного процесуального рішення, а протоколів затримання чи обшуку щодо нього не було складено. 
Проте з протоколу освідування ОСОБА_7 , проведеного на підставі постанови прокурора під час обшуку службового кабінету, видно, що в ході цієї слідчої дії долоні рук останнього було просвічено спеціальною лампою та зроблено з них змиви. 
Тому особистий обшук ОСОБА_7 проведено в ході обшуку службового кабінету, а не під час освідування останнього, які є різними слідчими діями та хід і результати яких зафіксовано у різних протоколах. З урахуванням наведеного, вказана судом обставина не може бути підставою для визнання протоколу освідування особи недопустимим доказом відповідно до положень ст. 87 КПК. 
За наведених обставин Верховний Суд вважає, що порушення судом апеляційної інстанції вимог статей 370, 419 КПК призвело до передчасного висновку про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції. Тому касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора та прийняти рішення, яке відповідатиме вимогам закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436–438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 17 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                      ОСОБА_2                          ОСОБА_3