КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М       У К Р А Ї Н И
 
28 січня 2021 року                                                                          м. Київ
 
Унікальний номер справи № 234/18331/19
 Апеляційне провадження № 22-ц/824/1117/2021
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:  головуючого - Левенця Б.Б.,
суддів - Борисової О.В., Ратнікової В.М.,
за участю секретаря судового засідання - Гребнєва Є.Д.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 25 травня 2020 року, ухвалене під головування судді Яровенко Н.О., по справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСВЕН ІНВЕСТ Україна», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -
в с т а н о в и в :
 
У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 13495, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу (далі - КМНО) Хара Н.С. 31 травня 2019 року щодо стягнення з ОСОБА_1 33 819,81 грн. за кредитним договором № 001-04516-131012 від 13 жовтня 2012 року та стягнути з відповідача судові витрати (а.с. 2-5).
В обґрунтування позову зазначав, що 13 жовтня 2012 року подав до ПАТ «Дельта Банк» заяву про отримання кредитної картки з лімітом 20 000,00 грн. та тарифним пакетом «Кредитна картка № 1 Еволюція - неіменна». Зазначав, що користувався кредитною карткою до 2014 року. Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Лановенко Л.О. від 01 жовтня 2019 року по ВП № 59483127 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника було звернуто стягнення на доходи ОСОБА_1 , який зареєстрований та фактично проживає у м. Краматорську Донецької області. Відповідно до вказаної постанови стягнення накладене на підставі виконавчого напису № 13495 від 31 травня 2019 року, який виданий приватним нотаріусом КМНО Хара Н.С. Вважає, що виконавчий напис вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами. Виконавчий напис вчинено за період з 26 січня 2018 року по 30 травня 2019 року. Підстав для стягнення заборгованості за цей період немає, так як кредитною карткою востаннє користувався у 2014 році, отже, право на стягнення заборгованості втрачене за строком позовної давності, який складає 3 роки. Нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Підтвердженням цього є відсутність узгодження заборгованості та її розміру з боржником. Нотаріус до позивача ніколи не звертався, чи є між сторонами спір щодо розміру заборгованості не впевнився.
 Приватний нотаріус КМНО Хара Н.С. подала заяви в яких просила справу розглянути за її відсутності та ухвалити рішення згідно чинного законодавства (а.с. 42, 62, 63). 
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 25 травня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ Україна», приватний нотаріус КМНО Хара Н.С. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відмовлено (а.с. 71-76).
Не погодившись з рішенням районного суду, 17 листопада 2020 року представник ОСОБА_1 - адвокат Снєжко А.Г. звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просила рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, стягнути з відповідача судові витрати (а.с. 80-87).
В апеляційній скарзі зазначила, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, порушив норми процесуального права та норми матеріального права. Вказувала, що позивач звернувшись до суду з позовом надав необхідні докази, а саме копію виконавчого напису нотаріуса, копію постанови приватного виконавця, копію заяви до банку, копію заяви до приватного виконавця та його відповідь. 
Зазначала, що нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Таким чином, висновки суду щодо обов`язку з боку позивача як боржника доводити або спростовувати наявність кредитної заборгованості під час розгляду питання спірного напису, не ґрунтуються на законі. На момент звернення відповідача до нотаріуса з метою ініціювання вчинення нотаріальної дії, відповідач повинен був не тільки надати документи, які підтверджують безспірність заборгованості боржника, а й оригінал нотаріально посвідченої угоди. Проте зі змісту нотаріального напису вбачається, що такої угоди немає, оскільки між сторонами кредитний договір не укладався, позивач лише подавав заяву про видачу кредитної картки. Крім того, нотаріусом не було дотримано вимог щодо додержання стягувачем строків позовної давності 3 роки. При цьому, позивач ніколи не погоджувався з розміром заборгованості, що підтверджує порушення нотаріусом вимог щодо безспірності кредитної заборгованості.
 
У судовому засіданні ОСОБА_1 , його представник - адвокат Снєжко А.Г. підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити. 
Інші особи, які беруть участь у справі, до суду не прибули, про час та місце розгляду справи були сповіщені у т.ч. надісланням повідомлень на зазначену ними електронну пошту та телефонограмами із забезпеченням технічної фіксації таких повідомлень, тобто належним чином, про що у справі є докази (а.с. 118-123).
Зважаючи на вимоги ч. 5 ст. 130, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
 
Дослідивши матеріали справи, заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
 
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з недоведеності позовних вимог.
Колегія суддів погодилась з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 13 жовтня 2012 року ОСОБА_1 підписав заяву № 001-04516-131012, за умовами якої ОСОБА_1 отримав ліміт кредитної лінії в сумі 20 000,00 гривень строком на 364 календарні дні у ПАТ «Дельта Банк» (а.с. 17).
31 травня 2019 року приватним нотаріусом КМНО Хара Н.С. було вчинено виконавчий напис № 13495, відповідно до якого запропоновано стягнути з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договором № 001-04516-131012 від 13 жовтня 2012 року, укладеним із ПАТ «Дельта Банк», право вимоги за яким перейшло до ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ Україна» на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитним договором № 142/К, укладеного 26 січня 2018 року між ПАТ «Дельта Банк» та ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ Україна». Строк платежу за кредитним договором №001-04516-131012 від 13 жовтня 2012 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 26 січня 2018 року по 30 травня 2019 року. Сума заборгованості складає 33 169,81 гривень, в тому числі: прострочена заборгованість за тілом кредиту у розмірі 19 957,28 гривень, проценти за користування кредитом - 13 212,53 гривень, а також 650 гривень за вчинення виконавчого напису (а.с. 8-9).
Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Лановенко Л.О. від 01 жовтня 2019 року на підставі виконавчого напису № 13495, виданого 31 травня 2019 року, було звернуто стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 , який отримує дохід у ТОВ «Завод автогенного обладнання Донмет» у розмірі не більше 20% із заробітної плати боржника після відрахування податків до виплати загальної суми боргу (37 701,79 гривень) (а.с. 10).
 
Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно з ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат» порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.
Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» (у редакції, чинній на час вчинення виконавчого напису) визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.
Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно» (крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього Переліку(щодо стягнення за іпотечними договорами)), для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин: 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постанова набрала законної сили з моменту проголошення.
Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
Виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості вчинений нотаріусом 31 травня 2019 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Таким чином, для одержання виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 стягувачу необхідно було подати оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів) та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Позивач обґрунтовуючи свої позовні вимоги посилався на те, що відповідач не подавав нотаріусу для одержання виконавчого напису нотаріально посвідченого договору, оскільки між сторонами кредитний договір не укладався, а позивачем лише подавалася заява про видачу кредитної картки, а нотаріус в свою чергу не впевнився у безспірності розміру заборгованості та у строках позовної давності.
Згідно з ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (висновок  Верховного Суду у постанові від 02 жовтня 2018 року у справі № 910/18036/17).
З урахуванням наведеної вище сутності принципу змагальності саме ОСОБА_1 , як позивач у справі та особа, яка стверджує про порушення відповідачем та третьою особою його прав, мав довести ту обставину, на яку він посилається в обґрунтування заявлених позовних вимог - ненадання нотаріусу необхідних документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника для одержання виконавчого напису нотаріуса.
Колегія суддів погодилася з висновком суду першої інстанції, що позивач, звертаючись до суду з даною позовною заявою про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в тому числі і з підстав його вчинення у відсутності обов`язкових документів, передбачених законом, не надав суду відповідних доказів на підтвердження викладеного.
Крім того, позивач у суді першої інстанції клопотань про витребування необхідних доказів на підтвердження позовних вимог не заявляв, проте в суді апеляційної інстанції заявив клопотання про витребування у нотаріуса документів, на підставі яких було видано виконавчий напис № 13495 від 31 травня 2019 року (а.с. 82).
Відповідно до ч. 1 ст. 84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
У позовній заяві представник позивача - адвокат Снежко А.Г. зазначила, що отримала за адвокатським запитом певні докази (копію виконавчого напису нотаріуса, заяви із додатками про його видачу) від приватного виконавця, пославшись не неможливість отримати будь-яку інформацію від приватного нотаріуса, проте доказів звернення до останнього до суду не надала (а.с. 3).
Враховуючи, що позивач не подав до апеляційного суду доказів неможливості самостійно надати докази, наприклад відповідь нотаріуса про відмову у наданні копій  документів, на підставі яких було видано виконавчий напис № 13495 від 31 травня 2019 року, та не заявляв відповідне клопотання в суді першої інстанції, апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання про витребування доказів.
Частиною 1 ст. 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги, що між сторонами кредитний договір не укладався, колегія суддів відхилила з огляду на предмет спору у даній справі.
Посилання апелянта на те, що між сторонами існує спір щодо заборгованості за кредитним договором колегія суддів не бере до уваги, оскільки під час розгляду справи позивач не надав доказів на підтвердження погашення або відсутності заборгованості на час вчинення виконавчого напису нотаріуса, не спростував безспірності заборгованості на момент вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості, та не довів незаконність дій нотаріуса щодо вчинення цієї нотаріальної дії.
Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Отже, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення районного суду не підлягає скасуванню.
Інші доводи апеляційної скарги цих висновків суду не спростовують, тому колегія суддів їх відхилила.
На підставі ст. 141 ЦПК України, у випадку відмови в задоволенні апеляційної скарги, понесені позивачем судові витрати за розгляд справи апеляційним судом мають бути віднесені на рахунок апелянта і не підлягають розподілу.
 
Керуючись ст. 367, ст. 374, ст. 375, ст.ст. 381-384 ЦПК України, -
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  - залишити без задоволення.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 25 травня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Дата складання повного судового рішення - 29 січня 2021 року.
 
Судді Київського апеляційного суду:                                           Б.Б. Левенець

                                                                                                           О.В. Борисова

 В.М. Ратнікова