ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
25 лютого 2021 року
м. Київ
                                                           
справа № 705/2065/16-к
провадження № 51-5196км 20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                      ОСОБА_1 ,
судді:                                              ОСОБА_2 ,
                                                                 ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання            ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                 ОСОБА_5 ,                                             
захисник                                                ОСОБА_6 ( у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні, на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 22 липня 2020 року в кримінальному провадженні  стосовно
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки             м. Умані Черкаської області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
виправданої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК України),
 
засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суду) про скасування ухвали апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, оскільки її винуватість доведено належними та допустимими доказами, що залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції. 
Зазначає, що суди необґрунтовано визнали неналежним та недопустимим доказом протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_8 та не надали йому належної оцінки відповідно до вимог ст.374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
Стверджує, що суд першої інстанції неправильно зазначив у вироку про те, що про підозру ОСОБА_7 було повідомлено 11 лютого 2016 року та докази органом досудового розслідування отримано в результаті проведення слідчих дій без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №12016250000000062, яке було датовано                      18 лютого 2016 року, оскільки вказане кримінальне провадження було виділено з кримінального провадження №12015250000000518 та 29 лютого 2016 року ОСОБА_7 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри за ч.3 ст.307 КК України.
Посилається на те, що судами не надано належної оцінки послідовним показанням свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України і є незаконною, оскільки в ній не надано належної оцінки доводам, наведеним в апеляційній скарзі прокурора. 
Крім того, зазначає, що судом апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження не враховано правових позицій Верховного Суду, викладених у ряді постанов.
Також прокурор вказує про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судами закону, який підлягав застосуванню, а саме положень ч.3 ст.307 КК України.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3               ст. 307 КК України, та виправдано її у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченою інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 22 липня 2020 рокувирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 залишено без зміни, апеляційну скаргу прокурора - без задоволення. 
Як установлено судами, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася у незаконному придбанні за не встановлених слідством обставин та умисному, незаконному, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, зберіганні за місцем свого проживання для подальшого збуту наркозалежним жителям Уманського району Черкаської області опію ацетильованого загальною масою 16,3917 г, що є особливо великим розміром, за таких обставин.
Так, 10 лютого 2016 року в період часу з 17:45 до 18:29 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у АДРЕСА_1 в жіночій сумочці, яка належить останній, працівниками поліції виявлено та вилучено 2 пляшки з полімерного матеріалу з рідиною коричневого кольору, яка згідно з висновками експерта                     від 11 лютого 2016 року № 2/202 та від 11 лютого 2016 року № 2/201 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований загальною масою 16,3917 г, який відповідно до Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України від 01 серпня                            2000 року № 188, є особливо великим розміром.
 
Крім того, цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона незаконно придбала та зберігала для власних потреб наркотичні засоби без мети збуту за місцем свого мешкання у АДРЕСА_1 . У цій частині вирок суду в апеляційному порядку не було оскаржено.
 
Позиції учасників судового провадження 
 
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримав, захисник заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
У касаційній скарзі на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 22 липня                     2020 року прокурор оскаржує вказане судове рішення тільки в частині виправдання ОСОБА_7 , рішення апеляційної інстанції в частині її засудження за ч.1 ст.309 КК України не оскаржено.
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Крім цього, зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам                ст. 419 КПК України. За частиною другою цієї статті при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Доводи в касаційній скарзі прокурора про те, що судом апеляційної інстанції при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно виправдання                       ОСОБА_7 допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, Суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення під час судового розгляду не доведено належності та допустимості всіх наданих доказів у частині обвинувачення за ч.3 ст. 307 КПК України. 
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, вчиненому повторно, в особливо великих розмірах, узяв до уваги показання ОСОБА_7 , яка зазначала про те, що їй невідомо, звідки в неї в сумочці взялися пляшки з наркотичним засобом, які в подальшому були вилучені під час обшуку у квартирі, а також показання її чоловіка - свідка ОСОБА_8 , який стверджував про те, що сумку його дружини ніс працівник поліції, однак у подальшому цей свідок змінив свою позицію з приводу подій, які пов`язані з проведенням обшуку, та дав показання, що суперечать первинним, зазначивши, що по дорозі додому він поклав у сумку дружини банку з «ширкою», про що їй не повідомив.
Водночас у протоколі обшуку від 10 лютого 2016 року, що проводився за вказаною адресою на підставі ухвали слідчого судді, відсутнє посилання на рішення та мотивацію з приводу необхідності проведення особистого обшуку ОСОБА_7 , у тому числі її особистих речей, у зв`язку з чим речові докази (пляшки з наркотичним засобом), вилучені в результаті цього обшуку, є недопустимими. 
Крім того, суд зазначив, що обшук був проведений старшим слідчим       ОСОБА_11 , однак доказів на підтвердження повноважень слідчого в межах проведення  досудового розслідування надано не було, а долучений витяг з кримінального  провадження №12015250000000518 не містить зазначеної інформації в переліку слідчих.
Також ухвала слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси                    від 05 лютого 2016 року в межах кримінального провадження                                             №12015250000000518, внесеного до ЄРДР 25 грудня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, якою надано дозвіл на проведення обшуку за адресою, де проживає ОСОБА_8 , не містить посилання на особистий обшук самої ОСОБА_7 .
Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про недопустимість речових доказів (пляшок з наркотичним засобом), вилучених у результаті особистого обшуку ОСОБА_7 , який був проведений з порушенням вимог ч.5 ст.236 КПК України.
Однак висновок про недопустимість доказів, здобутих під час обшуку квартири за  вказаною адресою, не є належно вмотивованим, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, у протоколі обшуку від 10 лютого 2016 року слідчим при вході до приміщення вказаної квартири у присутності понятих був проведений особистий огляд ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а не особистий обшук, та будь-яких заборонених речей у них не виявлено.
Крім того, судом не надано належної оцінки тому, що обшук був проведений у приміщенні, де зареєстрована та проживає ОСОБА_7 разом зі своїм чоловіком, а наркотичні засоби було знайдено в жіночій сумці, яка знаходилась в цьому приміщенні, про що також підтвердили свідки – поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Протокол обшуку підписано усіма учасниками даної слідчої дії, у тому числі самою ОСОБА_7 , зауважень від якої до протоколу обшуку не надійшло. Обставини проведення обшуку зафіксовано технічним засобом, фототаблиці якого є додатком до протоколу обшуку.
Відповідно до ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Згідно з вимогою ч. 5 ст. 236 КПК України обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають у житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.
Що стосується твердження суду про те, що обшук був проведений старшим слідчим ОСОБА_11 , який не мав повноважень слідчого в межах проведення досудового розслідування, то такий висновок не відповідає матеріалам провадження, оскільки відповідно до постанови про доручення здійснення досудового розслідування слідчою групою слідчому СУ ГУ НП у Черкаській області ОСОБА_11 було доручено здійснювати досудове розслідування в кримінальному провадженні №12015250000000518 в складі слідчої групи. 
Так, суд апеляційної інстанції не надав власної оцінки зібраним доказам, побудував своє рішення про залишення без зміни виправдувального вироку стосовно ОСОБА_7 за вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, на суперечливих та достатньо не перевірених доказах, взявши до уваги лише доводи сторони захисту, фактично не оцінив докази сторони обвинувачення, не проаналізував та не зіставив докази в контексті доводів прокурора і аргументів та не навів спростування його тверджень, ретельно не перевірив усі доводи апеляційної скарги та не зазначив належних та обґрунтованих мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали.
Водночас усупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України апеляційний суд не обґрунтував рішення, не вирішив питання про прийняття або відхилення заявленого стороною обвинувачення клопотання про повторний допит свідків, дослідження письмових доказів, зокрема протоколу обшуку                          від 10 лютого 2016 року, ухвали слідчого судді про дозвіл на його проведення від 05 лютого 2016 року, висновків експерта від 11 лютого 2016 року №2/202 та від 08 лютого 2016 року №2/201, даних, що характеризують особу               ОСОБА_7 . 
Допущені судом апеляційної інстанції у цьому кримінальному провадженні порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на положення ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене Суд дійшов висновку, що апеляційним судом при перегляді вироку суду першої інстанції порушено вимоги ст. 419 КПК України, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для його скасування та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України, надати оцінку всім доводам апеляційної скарги прокурора та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
 
Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 438, статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 22 липня 2020 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                             ОСОБА_3 а