Справа № 442/510/20                                Головуючий у 1 інстанції: Гарасимків Л.І. 
Провадження № 22-ц/811/1769/20                        Доповідач в 2-й інстанції: Копняк С. М. 
Категорія:76

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

11 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючої - судді Копняк С.М.,
суддів - Бойко С.М., Ніткевича А.В.,
секретар – Жукровська Х.І., 
з участю представника позивача ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові, в режимі відеоконференції, в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова група «Тиса» на рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 01 квітня 2020 року, постановлене в складі головуючого судді Гарасимків Л.І., у справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова група «Тиса» про визнання трудового договору розірваним, зобов`язання видати наказ про звільнення, стягнення заробітної плати, вихідної допомоги та компенсації у зв`язку з затримкою розрахунку, зобов`язання до вчинення дій, - 

в с т а н о в и л а:

Позивач ОСОБА_2 у січні 2020 року звернувся в суд з позовом до відповідача ТзОВ «Торгова група «Тиса» та просив визнати розірваним з 21.10.2019 року безстроковий трудовий договір, на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України; зобов`язати ТзОВ Торгова група «Тиса» видати наказ про звільнення ОСОБА_2 на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України та внести запис до трудової книжки «Звільнений за власним бажанням згідно з частиною3 статті 38 КЗпП України», ознайомити з наказом, видати трудову книжку та провести з ним повний розрахунок; стягнути з ТзОВ «Торгова група «Тиса» на користь ОСОБА_2 109 574 грн. 77 коп. заборгованості із виплати заробітної плати, 28 801,98 грн. компенсації у зв`язку з затримкою розрахунку, 1 411,92 грн. компенсації втрати частини заробітку у зв`язку із порушенням строків її виплати відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари; 44 000 грн. 00 коп. вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку у зв`язку з розірванням трудового договору на підставі частини3 статті 38 КЗпП України, зобов`язати ТзОВ «Торгова група «Тиса» нарахувати невиплачені суми та сплатити у відповідному розмірі єдиний соціальний внесок, стягнути сплачену суму судового збору, допустити негайне виконання судового рішення в частині виплати заробітної плати за один місяць.
В обґрунтування позову покликався на те, що він з 01.01.2011 року по 21.10.2019 року працював на посаді начальника цеху з виробництва паркету ТзОВ «Торгова група «Тиса». З грудня 2018 року по жовтень 2019 року йому нараховано, але не виплачено заробітну плату, тому 21.10.2019 року він звернувся до відповідача із заявою про:
1)розірвання трудового договору з 21.10.2019 року на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України;
2)виплату заробітної плати за період з грудня 2018 року (включно) по жовтень 2019 року (включно);
3)виплату вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку у зв`язку з розірванням трудового договору на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України;
4)компенсацію втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари.
Однак, відповідач наказу про його звільнення на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України так і не видав, з наказом не ознайомив, заборгованості з заробітної плати, вихідної допомоги та компенсації втрат частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари не виплатив. Бездіяльність відповідача порушує право ОСОБА_2 на розірвання трудового договору за власним бажанням у визначений ним строк, яке надане частиною3 статті 38 КЗпП України, а також право на отримання вихідної допомоги відповідно до статті 44 КЗпП України. У зв`язку з цим з метою захисту своїх прав вирішив звернутись до суду.
Рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 01 квітня 2020 року позов задоволено.
Визнано розірваним з 21.10.2019 року безстроковий трудовий договір, укладений між ОСОБА_2 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торгова група «Тиса» на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України (у зв`язку з невиконанням власником або уповноваженим ним органом законодавство про працю, а саме: у зв`язку з невиплатою ОСОБА_2 заробітної плати протягом грудня 2018 по жовтень 2019 року).
Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгова група «Тиса» видати наказ про звільнення ОСОБА_2 на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України (у зв`язку з невиконанням власником або уповноваженим ним органом законодавство про працю, а саме: у зв`язку з невиплатою ОСОБА_2 заробітної плати протягом грудня 2018 року – жовтня 2019 року), внести до трудової книжки запис: «звільнений за власним бажанням згідно з частини 3 статті 38 КЗпП України», ознайомити його з наказом, видати трудову книжку та провести з ним повний розрахунок. 
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова група «Тиса» на користь ОСОБА_2 
- 109 574,77 грн. заборгованості із виплати заробітної плати;
- 28 801,98 грн. компенсації у зв`язку з затримкою розрахунку;
- 1 411,92 грн. компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари;
- 44 000,00 грн. вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку у зв`язку з розірванням трудового договору на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України.
Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгова група «Тиса» нарахувати на виплачені суми та сплатити у відповідному розмірі єдиний соціальний внесок.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова група «Тиса» на користь ОСОБА_2 суму сплаченого судового збору в розмірі 2 522, 40 грн.
Рішення в частині виплати заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання. 
Рішення суду оскаржив відповідач – ТзОВ «Торгова група «Тиса».
В апеляційній скарзі зазначає про незаконність та необґрунтованість судового рішення, невідповідність такого положенням статті 263 ЦПК України 
В обґрунтування вимог покликається на те, що судом встановлено, що позивач перебував в трудових відносинах із відповідачем ТзОВ «Торгова група «Тиса» з 01 січня 2011 року, при цьому суд не зазначив на підставі яких саме доказів він прийшов до такого висновку, не врахувавши той факт, що 01 січня є вихідним днем, і на підставі яких доказів суд встановив, що між сторонами укладено саме безстроковий договір. Окрім того, суд не дослідив чи перебував позивач 21.10.2019 року на роботі, чи виконував передбачені трудовим договором обов`язки. Висновок суду щодо звернення позивача із заявою 21.10.2019 року до генерального директора не відповідає наявним матеріалам справи. 
Вважає, що суд узяв до уваги Довідку ОК-7, яка не може слугувати належним та допустимим доказом невиплати заробітної плат, оскільки така підтверджує факт сплати або несплати роботодавцем внесків на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. Незрозумілим також залишається і та обставина, на підставі яких доказів, суд встановив розмір заробітної плати за вказані позивачем місяці, оскільки в тексті рішення посилання на докази щодо цієї обставини відсутні. 
Просить скасувати рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 01 квітня 2020 року та ухвалити нове, яким у задоволення позову відмовити.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_1 зазначає, що оскаржуване судове рішення є законним та обґрунтованим, доводи апеляційної скарги такого не спростовують. Підстави для скасування рішення відсутні. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явились в судове засідання суду апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також позовних вимог та підстав позову, що були предметом розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення. До такого висновку колегія суддів дійшла, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд. 
Згідно з ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 5 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленим цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів, а суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
В силу положень ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно п.п. 1-3, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржуване рішення зазначеним вимогам відповідає. 
Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Пленум Верховного Суд України у п. 11 Постанови «Про судове рішення у цивільній справі» від 18 грудня 2009 року № 11 роз`яснив, що у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів.
Суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався. 
Відповідно до частини першої-третьої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
З матеріалів справи убачається, що позивач з 02 квітня 2015 року (наказ №57 від 02.04.2015 року) по 21 жовтня 2019 року (наказ № 14 від 23.04.2020 року) працював у відповідача на посаді начальника цеху з виготовлення паркету виробничого комплексу, і звільнений з роботи за статтею 38 частиною 3 КЗпП України (а.с. 94-96, 136).
21 жовтня 2019 року позивач звернувся із заявою до Генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова група "Тиса", у якій просив розірвати трудовий договір з 21 жовтня 2019 року на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України; виплатити заробітну плату за період з грудня 2018 року (включно) по жовтень 2019 року (включно); виплатити вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку у зв`язку з розірванням трудового договору на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України; виплатити компенсацію втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари. Заява зареєстрована відповідачем 21 жовтня 2019 року за вхідним № 39/19 (а.с. 17).
На підтвердження розрахунку заборгованості по заробітній платі позивачем надано форму ОК-7 « Індивідуальні відомості про застраховану особу» (а.с. 21), а також довідку про доходи (а.с. 97), яка не містить підпису керівника та головного бухгалтера, відсутній вихідний номер та дата видачі (а.с. 97). На спростовування цих документів, відповідачем подано довідку про середній заробіток позивача за серпень, вересень 2019 року, складену 18 вересня 2020 року (а.с. 137).
Також відповідачем подано до суду акт про відсутність позивача на робочому місці № 1 від 21 жовтня 2019 року, з якого убачається, що він був відсутній на роботі з 14.00 год. до 18.00 год. 21 жовтня 2019 року, не надав ніяких виправдних документів з приводу відсутності та відмовився надати письмові пояснення (а.с. 124).
Частиною другою статті 8 Конституції України передбачено, що звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод громадян, на підставі Конституції України гарантується.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Використання примусової праці забороняється.
Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
За змістом статті 22 КЗпП України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору не допускається.
Згідно зі частиною третьою статті 38 КЗпП України працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
Як зазначено у частині першій статті 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.
Відповідно до статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується. Положення цієї статті КЗпП України кореспондують частині першій статті 1 Закону про оплату праці.
Відповідно до частини першої статті 115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.
Компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати провадиться відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари і тарифів на послуги у порядку, встановленому чинним законодавством (стаття 34 Закону України «Про оплату праці»).
Згідно зі статтями 1, 2 Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням термінів їх виплати» підприємства здійснюють компенсацію громадянам втрати частини доходів у випадку порушення встановлених строків їх виплати, у тому числі з вини власника або уповноваженого ним органу (особи). Компенсація громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати проводиться у разі затримки на один і більше календарних місяців виплати доходів.
Згідно з частиною першою статі 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Положеннями вищенаведеної статті 116 КЗпП України визначено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.
За змістом статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника.
Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).
У частині другій статті 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно з частиною першою статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до положень КЗпП України та вимог Закону України «Про оплату праці» обов`язок доказування відсутності заборгованості перед позивачем із індексації заробітної плати покладається на роботодавця, а не на позивача (робітника).
Такий висновок викладено в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 квітня 2020 року у справі № 595/2177/18 (провадження № 61-16839св19), який повністю узгоджується з викладеним раніше висновком Верховного Суду, в постановах від: 18 грудня 2019 року у справі № 176/2310/17, 14 березня 2019 року у справі № 273/975/16-ц, 06 червня 2018 року у справі № 695/984/16-ц.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 квітня 2020 року у справі № 681/1629/18 (провадження № 61-14424св18) зазначено, що «розірвання трудового договору за частиною третьою статті 38 КЗпП України є різновидом припинення трудових відносин в односторонньому порядку. Для припинення трудового договору за цією підставою має значення, чи мали місце порушення з боку роботодавця законодавства про працю чи умов колективного чи трудового договору, а також письмово викладена ініціатива працівника з наміром припинити трудові відносини, що доведена до відома роботодавця в установленому законом порядку. Особливістю розірвання трудового договору на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України є те, що працівник має право самостійно визначити строк розірвання трудового договору».
Аналогічний правовий висновок викладено в постановіВерховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 лютого 2020 року у справі № 569/249/18-ц (провадження № 61-48997св18).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 червня 2018 року у справі № 753/17931/16-ц (провадження № 61-22937св18) вказано, що «судом установлено, що ОСОБА_1 з посади генерального директора ПП «ВЄХ-2000» був звільнений за власним бажанням, у зв`язку з невиконанням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору (частина третя статті 38 КЗпП України), що підтверджується його заявою від 29 серпня 2016 року та протоколом зборів засновників (учасників) ПП «ВЄХ-2000» від 29 серпня 2016 року № 2. Оскільки відповідачем вказані обставини не спростовано, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду, що позивач відповідно до положень статті 44 КЗпП України має право на отримання вихідної допомоги у розмірі не менше тримісячного середнього заробітку. Згідно зі статтею 117 КЗпП України у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Таким чином, установивши під час розгляду справи про стягнення середнього заробітку у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі непроведення його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 29 січня 2020 року в справі № 569/2021/17 (провадження № 61-16759св19) зазначено, що «колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про те, що не поновлення ОСОБА_3 на посаді (0,5 ставки інженера-програміста), невиплата їй заробітної плати за сумісництвом, допомоги на оздоровлення за 2015 рік, неоплата листків непрацездатності, свідчать про порушення трудового законодавства та умов колективного договору, що є підставою для припинення трудового договору та звільнення позивача за частиною третьою статті 38 КЗпП, а також стягнення вихідної допомоги призвільненні, яка передбачена статтею 44 КЗпП. Доводи заявника в касаційній скарзі про те, що позивача необхідно звільнити саме з 07 листопада 2016 року, оскільки саме ця дата вказана у її заяві про звільнення не свідчить про незаконність ухваленого апеляційним судом рішення, оскільки 07 листопада 2016 року позивач перебувала у відпустці без збереження заробітної плати, що не заперечувалося самим відповідачем. Вирішуючи позов в частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (стаття 117 КЗпП) та за час затримки видачі трудової книжки з вини роботодавця (стаття 235 КЗпП), апеляційний суд, урахувавши, що більш тривале порушення трудових прав позивача викликане незаконною відмовою у припиненні трудового договору та невидачею трудової книжки, що перешкоджало її працевлаштуванню, дійшов правильного висновку про застосування до спірних правовідносин саме статті 235 КЗпП та задоволенні позовних вимог в цій частині, а в задоволенні позову про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 08 листопада 2016 року по 09 липня 2019 року необхідно відмовити, оскільки неможливо одночасно застосовувати положення статей 117 та 235 КЗпП».
Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
У справі, що переглядається позивач просив:
-визнати розірваним з 21 жовтня 2019 року безстроковий трудовий договір, укладений між ним та відповідачем на підставі частини третьої статті 38 Кодексу законів про працю України;
-зобов`язати відповідача видати наказ про його звільнення з 21 жовтня 2019 року на підставі частини третьої статті 38 Кодексу законів про працю України, внести відповідні запис до трудової книжки, ознайомити його з цим наказом, видати трудову книжку, та провести повний розрахунок;
-стягнути з відповідача на його користь 109 574 грн 77 коп.заборгованості із виплати заробітної плати, 28 801 грн 98 коп. компенсації у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, 1 411 грн 92 коп. компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати провадиться відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари, 44 000,00 грн вихідної допомоги;
-зобов`язати відповідача нарахувати на виплачені суми та сплатити у відповідному розмірі єдиний соціальний внесок.
Встановивши, що відповідачем у встановленому законом порядку не спростовано наявність заборгованості по виплаті позивачу заробітної плати за період з грудня 2018 року по 21 жовтня 2019 року, що надавало йому право подати заяву про розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, з ініціативи працівника, на підставі положень частини третьої статті 38 КЗпП України, що і було ним зроблено 21 жовтня 2019 року, яка не була вирішена відповідачем, оскільки ним не було видано відповідний наказ, не проведено повний розрахунок у день звільнення та не видану позивачу належним чином оформлену трудову книжку, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про підставність та доведеність пред`явленого позову, як такого, що порушує трудові права позивача, обґрунтовано задоволивши такий.
Також встановивши, що позивачу не виплачено поточну заробітну плату та не проведено повного розрахунку у день його звільнення, суд першої інстанції обґрунтовано стягнув на користь позивача середній заробіток за час затримки при звільненні та компенсацію втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати, якапроводиться відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари і тарифів, і розрахунок яких проведений позивачем, відповідачем не спростовано.
Оскільки мало місце розірвання трудового договору на підставі положень частини третьої статті 38 КЗпП України, суд першої інстанції також прийшов до вірного висновку про необхідність стягнення з відповідача вихідної допомоги у розмірі передбаченому частиною першою статті 44 КЗпП України. 
Враховуючи особливість розірвання трудового договору на підставі положень частини третьої статті 38 КЗпП України, а також те, що відповідальним за нарахування та сплати єдиного соціального внеску є саме роботодавець в силу вимог закону, суд першої інстанції хоч і прийшов до невірного висновку про задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача видати відповідний наказ та провести нарахування та сплату ЄСВ, однак це не призвело до невірного вирішення спору по суті, і на думку колегії суддів не може бути підставою для зміни або скасування рішення, яке оскаржується. Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно пояснень представника позивача в суді апеляційної інстанції, рішення суду першої інстанції у цій частині на час апеляційного розгляду вже виконано. 
Також колегія суддів відхиляє поданий відповідачем розрахунок середнього заробітку позивача, оскільки такий не узгоджується з даними, отриманими позивачем із органів пенсійного фонду, які, у свою чергу, формуються на підставі даних, отриманих від роботодавця.
Не може бути підставою для скасування або зміни оскаржуваного рішення і поданий відповідачем акт про відсутність позивача на роботі 21 жовтня 2020 року, оскільки позивач не був звільнений на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, а при наявності доведеності підстав для розірвання трудового договору на підставі положень частини третьої статті 38 КЗпП України, роботодавець не вправі самостійно змінити цю підставу.
Аналогічний висновок зазначений у постановах Верховного Суду України від 22 травня 2013 року в справі № 6-34цс13, Верховного Суду від 13 березня 2019 року в справі № 754/1936/16-ц (провадження № 61-28466св18), від 22 квітня 2020 року в справі № 199/8766/18 (провадження № 61-797св20).
Обґрунтовуючи своє рішення, колегія суддів приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини. В рішеннях у справах «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958, SERYAVINANDOTHERSv. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року Європейський суд з прав людини наголошує, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Консультативна рада європейських суддів у Висновку № 11 (2008) до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень зазначила, що «якість судового рішення залежить головним чином від якості його вмотивування. Виклад підстав прийняття рішення не лише полегшує розуміння та сприяє визнанню сторонами суті рішення, але, насамперед, є гарантією проти свавілля. По-перше, це зобов`язує суддю дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі рішення й забезпечують його правосудність; по-друге, це дає можливість суспільству зрозуміти, яким чином функціонує судова система» (пункти 34-35).В контексті вказаної практики колегія суддів вважає обґрунтування цієї постанови достатнім. 
Пунктом першим частини першої ст. 374 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, обставини по справі, перевірив доводи і дав їм належну правову оцінку, ухвалив судове рішення, яке відповідає вимогам закону.
Таким чином, доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а рішення суду відповідає вимогам закону та матеріалам справи, і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу – безе задоволення.
Відповідно до ст. 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Оскільки, колегія суддів прийшла до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів ст.141 ЦПК України підстав вирішення питання нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відсутні. 
Керуючись ст. ст. 258, 259, 268, 367-369, 372, 374 ч. 1 п. 1, 375, 381-384, 389, 390, 393 ЦПК України, колегія суддів,- 

п о с т а н о в и л а:

       Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова група «Тиса» – залишити без задоволення.
Рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 01 квітня 2020 року – залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення. 
Повний текст постанови складений 12 лютого 2021 року. 

Головуюча         Копняк С.М.
Судді:         Бойко С.М.
                                                       Ніткевич А.В.