Справа № 428/11050/20 
Провадження № 22-ц/810/137/21 

ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2021 року                                                                   м. Сєвєродонецьк
Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого - судді  Кострицького В.В.,
суддів: Карташова О.Ю., Лозко Ю.П.,
за участю секретаря судового засідання Масловського Р.Є.
учасники справи:
позивач – Державне підприємство «Сєвєродонецька теплоелектроцентраль», 
представник позивача – Пальчик Микола Олексійович
відповідач – ОСОБА_1 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду апеляційну скаргу Державного підприємства «Сєвєродонецька теплоелектроцентраль» 
на ухвалу Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 15 січня 2021 року, ухвалену у складі судді Юзефовича І.О. в м. Сєвєродонецьк, Луганської області.
у цивільній справі  за  позовною заявою Державного підприємства «Сєвєродонецька теплоелектроцентраль» м. Сєвєродонецьк, в інтересах якого діє Пальчик Микола Олексійович до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості з оплати послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води, трьох процентів річних, інфляційних нарахувань,-
ВСТАНОВИВ:
У грудні 2020 року Державне підприємство «Сєвєродонецька теплоелектроцентраль» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості з оплати послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води у сумі 71035,97грн., трьох процентів річних у сумі 7163,86грн., інфляційних нарахувань у сумі 29061,16грн..
Позовні вимоги обґрунтовувано тим, що між ОСОБА_1 та ДП «Сєвєродонецька теплоелектроцентраль» 15 жовтня 2009 року укладено договір №635 про постачання теплової енергії у нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 59,6 кв.м., яке орендується ОСОБА_1 на підставі договору №4 оренди нежитлового приміщення від 20 липня 2009 року. При чому позивач зауважив, що зазначене приміщення ОСОБА_1 використовує з метою надання адвокатських послуг, та те, що ОСОБА_1 не є фізичною особою підприємцем, про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб -підприємців. Будь яких листів про розірвання договору №635 від 15 жовтня 2009 року від ОСОБА_1 не надходило. У період з жовтня 2013 по квітень 2020 року за постачання теплової енергії у вигляді гарячої води на опалення зазначеного приміщення у ОСОБА_1 утворилась заборгованість на загальну суму 107260,99грн..
Ухвалою Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 15 січня 2021 року було відмовлено у відкритті провадження у справі.
Ухвалу суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідач ОСОБА_1 здійснює індивідуальну адвокатську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 . З копії договору №4 на оренду нежилого приміщення від 20.07.2009р. вбачається, що адвокат Юрченко В.Г., який діє на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю  від 19.05.2005р. приймає у строкове платне користування нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , яке знаходиться на балансі КП «Житлосервіс «Ритм» для надання юридичних послуг. Зазначене нежиле приміщення відповідач використовує для надання юридичних послуг. Спір між сторонами виник з приводу утримання майна, яке використовується відповідачем ОСОБА_1 для здійснення індивідуальної адвокатської діяльності. Договору про постачання теплової енергії з фізичною особою суду не надано. Таким чином суд першої інстанції вирішив, що правовідносини, які виникають між сторонами є господарськими, а тому даний спір не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
01 лютого 2021року до Луганського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга ДП «Сєвєродонецька теплоелектроцентраль», в інтересах якого діє Пальчик М.О., який просить скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанцій, справу направити на розгляд до суду першої інстанції для продовження розгляду, так як вказана ухвала прийнята через неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та постановлена з порушенням норм процесуального права за наслідками неправильного застосування норм матеріального права.  
Апеляційна скарга мотивована тим, що юрисдикція спорів, що виникають у сфері комунальних послуг, визначається залежно від суб`єктивного складу правовідносин, оскільки у разі, коли споживачем послуг є фізична особа, то відповідно до ст. 19 ЦПК України такі спори мають розглядатися за правилами цивільного судочинства, а в разі коли споживачем послуг є юридична особа чи фізична особа-підприємець як власники об`єктів нерухомого майна, то за суб`єктивним складом, зазначені спори мають розглядатися відповідно до вимог ст. 20 ГПК України в порядку господарського судочинства. Тобто ОСОБА_1 з часу укладення вищевказаного договору та на час стягнення суми боргу – є споживачем послуг, який не є юридичною особою, а також не є фізичною особою підприємцем. В договорі №4 оренди нежитлового приміщення від 20 липня 2009 року зазначено, що «Орендарем» є «Приватний адвокат» (а.с.10-11), в договорі №635 про постачання теплової енергії в гарячій воді від 15 жовтня 2009 року зазначено, що «Споживачем » є «Приватний адвокат»(а.с.12-13). Відповідно до положень ст.2, ч.1, п.2 ч.2 ст 55 ГК України, ст. 13 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», підп. 14.1.226 п. 14.1 ст.14 Податкового кодексу України, скаржник зазначає, що фізична особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність, не є підприємцем у межах такої діяльності. Відповідно до роз`яснення Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при КМУ від 21.03.2008р. N V/3-71 адвокатська діяльність не є господарською і зокрема, підприємницькою, у значенні ст. 3 ГП України адвокат не є суб`єктом господарювання, який здійснює підприємницьку діяльність. На підставі чого скаржник робить висновок, що ОСОБА_1 у спірних правовідносинах не є суб`єктом господарювання або учасником господарських відносин, адже він не зареєстрований відповідно до закону як підприємець, а також не виступає засновником суб`єкту господарювання чи здійснює щодо нього організаційно- господарські повноваження на основі відносин власності.
В судове засідання сторони не з`явилися просили розглянути справу без їх участі, сторони були належним чином повідомлені про час та місце слухання справи.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість постановленої ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем ДП «Сєвєродонецька теплоелектроценраль» пред`явлено позов до ОСОБА_1 , який є адвокатом і спірний борг за оплату теплопостачання в орендованому нежитловому приміщенні, що використовується в якості офісу адвоката (для надання юридичних послуг ОСОБА_1 ), то в такому випадку позов є таким, що повинен вирішуватись в порядку ГПК України, за предметом і характером спірних правовідносин даний позов є господарським, тому дійшов висновку про наявність підстав для відмови у відкритті провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст. 186 ЦПК України.
Судова колегія апеляційного суду з цим висновком суду першої інстанції не погоджується, оскільки він не відповідає фактичним обставинам справи.
Відповідно до ч.3 ст.4 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).
Відповідно ст. 13 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, може відкривати рахунки в банках, мати печатку, штампи, бланки (у тому числі ордера) із зазначенням свого прізвища, імені та по батькові, номера і дати видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Відповідно до підп.14.1.226 п.14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, встановлено, що самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем (за виключенням випадку, передбаченого пунктом 65.9 статті 65 цього Кодексу) та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
Відповідно до роз`яснення N V/3-71 від 21.03.2008 р. «Про суміщення адвокатської та підприємницької діяльності» наданого Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при КМУ, адвокатська діяльність не є господарською і зокрема, підприємницькою, у сенсі ст. 3 Господарського кодексу України ( 436-15 ), а адвокат не є суб`єктом господарювання, який здійснює підприємницьку діяльність. 
За приписами ч.ч. 1 - 4 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі. Суд не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до  статті 379 ЦПК України  підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими;
3 невідповідність висновків суду обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
В даному випадку спірні відносини сторін врегульовані не були так як судом першої інстанції поспішно постановлено ухвалу про відмову у відкритті провадження з порушення норм процесуального права. Судова колегія погоджується з доводами скаржника стосовно того, що судом першої інстанції обставини викладені в ухвалі Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 15 січня 2021 року витлумаченні помилково, без урахування аналізу норм чинного законодавства. 
За таких обставин, колегія суддів вважає апеляційну скаргу слід задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду на підставі ч.4 ст. 379 ЦПК України.
Керуючись ст. ст. 367, п. 6 ч. 1 ст. 374,  п.1,4 ч.1 ст. 379, 384 ЦПК України,  Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Сєвєродонецька теплоелектро-централь» задовольнити.
Ухвалу Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 15 січня 2021 року скасувати, справу направити для продовження розгляду до Сєвєродонецького міського суду Луганської області .
Постанова Луганського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту.
Повний текст постанови виготовлено 16 березня 2021 року.

Головуючий:                                                                           В.В.Кострицький

Судді:                                                                                                О.Ю. Карташов
                                                                                      
        Ю.П. Лозко