ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2021 року                                                                                 Справа №  904/2366/20

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511 

Центральний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого  судді: Широбокової Л.П. - доповідач, 
суддів: Орєшкіної Е.В., Кузнецової І.Л.

секретар судового засідання Грачов А.С.

представники сторін:
від позивача: Дружина Т.Г., ордер серії ВІ №1024547  від 05.11.2020,  адвокат;
від відповідача: Кузьменко Ю.І., ордер серії АЕ№1053903 від 03.02.2021,  адвокат;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Приватного акціонерного товариства "Металургмаш" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2020 у справі №904/2366/20 (суддя  Мілєва І.В., повне рішення складено 12.10.2020)
за позовом    Приватного акціонерного товариства "Металургмаш", м. Дніпро
до    Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Пром Мережі", м. Дніпро
про    стягнення 143  871,30 грн

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.
У травні 2020 року Приватне акціонерне товариство "Металургмаш" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Пром Мережі" 143 871,30 грн, з яких: 112 673,88 грн - авансовий платіж, 12 085,43 грн - пеня, 18 778,99 грн - штраф, 333,00 грн - 3% річних. 
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору на виконання робіт з ремонту каналізаційного трубопроводу К1 (метод санації з руйнуванням) №3 від 05.12.2019 в частині повного та своєчасного виконання робіт.
Відповідач проти позову заперечив, надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що роботи були виконані частково на суму 201230,40 грн, від підписання акту на які позивач ухиляється; договір не є припиненим та позивачем не надано доказів відмови від договору в односторонньому порядку; листами від 12.02.2020 та повторно від 13.02.2020 він звертався до позивача для узгодження питання використання більш потужного обладнання на об`єкті, бо з використанням узгодженого сторонами обладнання виконання робіт неможливе. Втім відповіді не отримав та звільнив об`єкт, залишивши закуплені для виконання робіт матеріали. Вважає, що свої зобов`язання за договором виконав вчасно та в повному обсязі, однак, через відсутність з боку позивача вказівок щодо подальшого виконання робіт, роботи були зупинені. Також зазначив, що позивачем не підтверджено неякісне виконання робіт, а підстави для нарахування та стягнення 3% річних відсутні, бо ця вимога є похідною, а підстави для повернення авансу відсутні.

Позивач надав відповідь на відзив, в якому проти доводів відповідача, викладених у відзиві на позовну заяву, заперечив. Зазначив, що 31.12.2019 засобами поштового зв`язку надіслав відповідачу запрошення на обстеження стану виконання робіт та 08.01.2020 був складений акт, від підпису якого відповідач відмовився. 13.01.2020 позивач надіслав відповідачу відмову від договору №3, керуючись приписами ч. 2 ст. 849 ЦК України. Відповідач повідомив позивача про істотні відмінності фактичних умов проведення робіт через місяць після цього - 13.02.2020. Претензія про повернення авансового платежу у сумі 112673,88 грн у зв`язку з невиконанням умов договору була надіслана 21.02.2020 та 28.02.2020.  ТОВ «Дніпробудінжинірінг» були виконані роботи із засипки та ліквідації ями колодязя.

Відповідачем були надані заперечення на відповідь на відзив від 03.08.2020, в яких він зазначив, що не отримував від позивача ані запрошення на 08.01.2020 для складання акту (лист від 31.12.2019), ані лист про відмову від договору від 13.01.2021 та подані позивачем докази про відправлення не є достовірними, про що свідчить лист АТ «Укрпошта» від 22.07.2020 за №39-К-04-1939.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2020 у справі №904/2366/20 (суддя Мілєва І.В.) у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Рішення суду мотивоване тим, що відсутні підстави вважати договір розірваним, бо позивачем не надані належні докази надіслання відповідачу відмови від договору, тому є неправомірними вимоги про стягнення авансу та 3% річних; не доведено, що прострочення виконання робіт сталося з вини підрядника, тому є неправомірними вимоги про стягнення пені та штрафу.

Доводи апеляційної скарги та відзиву на неї.

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Позивач, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив рішення скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним;
-          судом розглянуто справу без участі представника позивача, причина неявки була поважною - самоізоляція;
-          суд прийняв докази, отримані з порушенням, достовірність доказів відправлення листів не спростована, відсутній запит адвоката, на який надана відповідь АТ «Укрпошта», достовірність доказів також не спростована шляхом проведення експертизи;
-          суд визнав встановленими  обставини відсутності вини відповідача, втім таких доказів він не надав; 
-          суд зробив безпідставний висновок про відсутність заперечень позивача щодо наданого відповідачем акту виконаних робіт, оскільки такий акт було направлено після відмови позивача від договору.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу від 30.12.2020, в якому проти апеляційної скарги заперечив. Зазначив, що судом першої інстанції рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Позивачем не надано належних доказів того, що він скористався своїм правом на розірвання договору та ст. 849 ЦК України, на яку посилається позивач, не передбачає повернення авансу. Судом правильно встановлено, що відсутні докази прострочення виконання робіт саме з вини підрядника та неякісного виконання робіт. Відповідач свої зобов`язання за договором виконав вчасно та в повному обсязі, однак, через відсутність з боку позивача вказівок щодо подальшого виконання робіт, роботи були зупинені. Підстави для повернення відповідачем позивачу авансу відсутні, тому відсутні підстави для задоволення похідних вимог про стягнення 3% річних. Також зазначив, що позивачем не надано до суду оригіналів витребуваних судом доказів, а перебування на лікарняному не штатного працівника не впливає на обов`язок позивача щодо надання витребуваних доказів.

Процедура. 

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 16.11.2020 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Кузнецової І.Л.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.12.2020 після усунення недоліків апеляційної скарги зазначеною колегією суддів поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження, визначено розгляд справи проводити в порядку письмового провадження. Зупинено дію оскаржуваного рішення. 

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.01.2021 судом задоволено клопотання сторін про розгляд справи за участю сторін, розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні з викликом сторін на 03.02.2021 на 09.30 год.

У судовому засіданні 03.02.2021 по справі оголошено перерву до 22.02.2021 - 14.30 год.

У судовому засіданні 22.02.2021 повноважний представник позивача апеляційну скаргу підтримав, просив рішення суду скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову. Надав для огляду у судовому засіданні оригінали доказів: акт від 08.01.2020, лист №3112/875-19 від 31.12.2019 щодо направлення представника для участі в обстеженні стану виконання робіт та опис вкладення від 31.12.2019, відмову від договору та опис вкладення від 13.01.2020, претензію вих. №2102/7-20 від 21.02.2020 та фіскальний чек, накладну, опис про її надіслання, акт надання послуг №10 від 28.02.2020, адвокатський запит №25/09 від 25.09.2020 та відповідь  на нього від 04.11.2020.

Повноважний представник відповідача у судовому засіданні 22.02.2021 проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови суду.

Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, обґоворивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.

05.12.2019 між Приватним акціонерним товариством "Металургмаш" (замовник, надалі - позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Пром Мережі" (підрядник, надалі - відповідач) було укладено договір на виконання робіт з ремонту каналізаційного трубопроводу К1 (метод санації з руйнуванням) №3 (далі - договір).

Замовник доручає, а підрядник бере на себе зобов`язання якісно і в строк надати роботи з ремонту каналізаційного трубопроводу К1 (метод санації з руйнуванням) за адресою: м. Дніпро, вул. Собінова, 1 і здати їх замовнику, а замовник зобов`язується прийняти їх і оплатити на умовах договору (п. 1.1. договору).

Загальна вартість робіт за договором складає 187 789,80 грн, в т.ч. ПДВ 28453,00 грн. Розрахунок вартості із дня підписання обома сторонами є невід`ємним додатком 1 до договору (п. 2.1. договору).

Договірна вартість робіт має бути переглянута та погоджена сторонами в наступних випадках, зокрема, при істотній відмінності фактичних умов проведення робіт від передбачуваних, передбачити які при узгоджені вартості робіт сторони не могли, при зміні технології (методу) виконання робіт (п. 2.2. Договору).

Оплата проводиться замовником в безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок підрядника, після підписання акту виконаних робіт протягом 5 к.д. Замовник зобов`язується до початку робіт здійснити авансовий платіж в розмірі 112 673,88 грн, в тому числі ПДВ - 18778,98 грн (п. 2.4. договору).

Термін виконання робіт становить 15 робочих днів з моменту отримання авансового платежу (п. 3.1. договору).

При виникненні обставин, що не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені терміни, він має право ініціювати питання про перегляд терміну їх виконання. Рішення про перегляд термінів, оформляється сторонами додаткового угодою, обґрунтуванням таких обставин (п. 3.2. договору).

Обставинами, що перешкоджають виконанню робіт у встановлені терміни, є наступне: необхідність проведення додаткових робіт, істотна відмінність фактичних умов виконання робіт від передбачуваних, передбачити які в момент укладення договору сторони не могли (п. 3.3. договору).

Здача-приймання виконаних робіт здійснюється відповідно до діючого порядку і оформляється актом приймання-здачі робіт. Перелік документів, які оформляються під час приймання-здачі робіт, повинен відповідати передбаченим чинним нормам і правилам (п. 6.1. договору).

За прострочення виконання робіт з вини підрядника, останній оплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми договору за кожен день прострочення (п. 8.1. договору).

За неякісне виконання робіт за договором підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 10% від суми договору (п. 8.2. договору).

Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 10.1. договору).

Будь-які зміни і доповнення до договору мають юридичну силу лише в тому випадку, якщо вони вчинені в письмовій формі та підписані сторонами. Всі доповнення, додаткові угоди до договору, підписані сторонами, є його невід`ємними частинами (п. 10.2. договору).

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання п. 2.4. договору позивач платіжним дорученням №2310 від 06.12.2019 перерахував на рахунок відповідача авансовий платіж у сумі 112 673,88 грн за роботи з реконструкції трубопроводу, згідно рахунку №2 від 05.12.2019 (а.с. 19).

Таким чином, з урахуванням п. 3.1. Договору відповідач повинен був виконати роботи за договором у строк до 30.12.2019 включно (15 робочих днів з моменту отримання авансового платежу з урахуванням того, що 25.12.2019 є святковим неробочим днем).

Відповідач у встановлений строк роботи в повному обсязі не виконав, що ним не заперечується, внаслідок чого, на думку позивача, ним були порушені умови договору, та наявні підстави для нарахування пені відповідно до п. 8.1. Договору.

Крім того, позивач зазначає, що 31.12.2019 засобами поштового зв`язку направив відповідачу лист №3112/875-19 від 31.12.2019 (а.с. 86), в якому зазначив, що станом на 31.12.2019 ТОВ "БК Пром Мережі" не було виконано роботи з ремонту каналізаційного трубопроводу. Повідомив ТОВ "БК Пром Мережі" про те, що 08.01.2020 о 10:00 годин комісія замовника здійснюватиме обстеження стану виконання робіт за договором №3. У зв`язку із чим запропонував ТОВ "БК Пром Мережі" направити уповноваженого належним чином працівника для участі в обстеженні стану виконання робіт за договором та складання акту обстеження виконаних робіт з ремонту каналізаційного трубопроводу методом санації з руйнуванням.

08.01.2020 представниками позивача було складено акт стану проведення робіт по ремонту каналізаційного трубопроводу методом санації з руйнуванням (а.с. 89), відповідно до якого комісія позивача перевірила стан проведення робіт згідно договору №3 від 05.10.2019 на проведення робіт по ремонту каналізаційного трубопроводу К1 (безтраншейний метод санації з руйнуванням існуючої труби), виконаних підприємством ТОВ "БК Пром Мережі". В процесі огляду були виявлені наступні зауваження: заміна каналізаційної труби не виконана; нижні бетонні кільця двох каналізаційних колодязів частково зруйновані в результаті монтажу технологічного устаткування. Кільця не відновлені; в місцях руйнування кілець колодязів підприємством ТОВ "БК Пром Мережі" була проведена виїмка ґрунту, що обсипається, в обсязі 15м3, що призвело до утворення пустот під дорожнім покриттям вздовж глибини колодязя. Порожнечі, що утворилися, незаповнені. В ході виконання ремонтних робіт каналізаційного трубопроводу підприємство ТОВ "БК Пром Мережі" використовувало електроенергію і устаткування ПрАТ "Металургмаш". Акт не містить інформації про участь представників відповідача при його складанні, підписи повноважних представників відповідача на акті також відсутні.

За твердженнями позивача 13.01.2020 ним було направлено відповідачу відмову від договору з проханням повернути авансовий платіж (а.с. 90).

Позивач зазначав, що 12.02.2020, через півтора місяці після спливу строку виконання робіт, підрядник повідомив його про "істотні відмінності фактичних умов проведення робіт", про те, що "виявлено тверді включенння в біля трубному просторі, високий рівень ґрунтових вод та ін., що обумовлює необхідність більших зусиль для руйнування труби" та про "необхідність використання більш потужного обладнання", подав калькуляцію на збільшення вартості виконуваних робіт.

14.02.2020 позивачем був складений акт обстеження виконаних робіт з ремонту каналізаційного трубопроводу методом санації з руйнуванням (а.с. 13), з якого вбачається, що роботи проводились з 06.12.2019 по 14.02.2020 на території підприємства ПрАТ "Металургмаш" за адресою: м. Дніпро, вул. Собінова 1. Комісія позивача провела обстеження робіт виконаних підприємством ТОВ "БК Пром Мережі" за результатами якого виявлено наступне: заміна каналізаційного трубопроводу не виконана. Нижні бетонні кільця двох каналізаційних колодязів частково зруйновані в результаті монтажу технологічного обладнання. Кільця не відновлені. В місцях руйнування кілець колодязів підприємством ТОВ "БК Пром Мережі" була виконана виїмка ґрунту, що обсипається, в об`ємі 15м3, що призвело до утворення порожнин під дорожнім покриттям вздовж глибини колодязя. Утворені порожнини не заповнені. Під час виконання ремонтних робіт каналізаційного трубопроводу підприємство ТОВ "БК Пром Мережі" використовувало електроенергію та обладнання ПрАТ "Металургмаш". Витрати ПрАТ "Металургмаш" не відшкодовані. Таким чином, в результаті неякісного виконання своїх зобов`язань підприємством ТОВ "БК Пром Мережі" склалась ситуація, при якій можливе обвалення дорожнього покриття над порожнинами, що може привести до загрози життю і здоров`ю людей, а також пошкодженню майна. Комісія рекомендує в найкоротші терміни: відновити кільця колодязів. Зняти дорожнє покриття під утвореними порожнинами. Провести засипку пустот піском з ущільненням. Відновити дорожнє покриття. Акт підписаний трьома представниками позивача, підписи представників відповідача на ньому відсутні, як і відомості про їх участь при складанні акту.

Таким чином, на думку позивача, роботи виконані ще й неякісно, що є підставою для нарахування штрафу відповідно до п. 8.2 Договору.

Позивач стверджує, що направив відповідачу претензію №2102-7-20 від 21.02.2020 (а.с. 14-15) про повернення авансового платежу у сумі 112 673,88 грн у зв`язку з не виконанням умов договору.

Відповідачем авансовий платіж у сумі 112673,88 грн не повернутий, що і стало підставою для звернення із даним позовом. 

Згідно заявлених позовних вимог позивач просив стягнути з відповідача авансовий платіж у сумі 112673,88 грн, 3% річних за порушення грошового зобов`язання за період з 01.03.2020 по 06.04.2020 у сумі 333,00 грн, пеню за прострочення виконання робіт за період з 27.12.2019 по 06.04.2020 в сумі 12085,43 грн та штраф за неякісне виконання робіт - 18778,99 грн.

Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.

Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням обставин справи в їх сукупності,    апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до  статті 11 Цивільного кодексу України  (далі -  ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають, зокрема, з договорів та інших правочинів.

Частиною 1  статті 626 ЦК України  передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1  ст. 837 ЦК України  за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч.2 ст. 854 ЦК України  якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою  замовника - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Таким чином, двосторонній характер договору підряду зумовлює взаємне виникнення у кожної зі сторін прав та обов`язків. Тобто з укладенням такого договору підрядник бере на себе обов`язок виконати певну роботу і водночас замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу, якщо умовами договору передбачено здійснення передплати, вона має бути здійснена в установленому порядку та розмірі.

Отже, підставою для виникнення зобов`язань з оплати виконаних робіт є не тільки факт прийняття робіт, підписання актів виконаних робіт, але й умови договору.

Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України). 

Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України).

Як зазначалось, платіжним дорученням №2310 від 06.12.2019 позивач перерахував на рахунок відповідача авансовий платіж у сумі 112 673,88 грн за роботи з реконструкції трубопроводу, згідно рахунку №2 від 05.12.2019 (а.с. 19).

Таким чином, з урахуванням п. 3.1. Договору відповідач повинен був виконати роботи за договором у строк до 30.12.2019 включно (15 робочих днів з моменту отримання авансового платежу з урахуванням того, що 25.12.2019 є святковим неробочим днем).

Відповідач у встановлений Договором строк роботи не виконав.

Згідно листа вих. №12/2 від 12.02.2020, отримання якого позивачем підтверджується та який відповідає за змістом по суті листу №13/2 від 13.02.2020, відповідачем повідомлено про зіткнення з неочікуваними труднощами при роботі, а саме: обладнання, яке передбачалося використати за договором, не має необхідної потужності, більш потужне обладнання, яке наявне у відповідача, вимагає розробки робочого котловану розмірами 2,3х2,3, для чого через нестабільні ґрунти необхідно застосувати спеціальні крепи. Відповідач просив прийняти рішення щодо механізму продовження робіт та укласти додаткову угоду до Договору. 

Відповідачем були складені в односторонньому порядку акт виконаних робіт від 17.02.2020 на суму 201230,40 грн та додаткова угода №1 до Договору, якою передбачений другий етап робіт та продовжений термін виконання робіт. 

Зазначені документи були надіслані 18.02.2020 на електронну адресу   ОСОБА_1 за домовленостями, що досягнуті в телефонному режимі 17.02.2020. Поштою - тільки 29.05.2020. 

Однак, позивачем ані акт виконаних робіт, ані додаткова угода не підписані. 

Позивач посилається на те, що раніше - 13.01.2020 надіслав відповідачу відмову від Договору з проханням повернути сплачений аванс в сумі 112673,88 грн. На підтвердження зазначеного надав копії фіскального чеку від 13.01.2020, накладної №49005001875968, опису вкладення у цінний лист від 13.01.2020 (а.с. 91, 92).

Відповідач заперечує отримання від позивача відмови від договору. 

Відповідно до ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. 

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України).

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (ч. 2 ст. 852 Цивільного кодексу України).

З огляду на викладене, право замовника відмовитися від договору підряду у разі порушення підрядником, зокрема, строків виконання робіт, встановлено законом. 

Наслідками односторонньої відмови від двостороннього правочину є припинення зобов`язання (ч. 1 ст. 611 ЦК України). У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (ч. 3 ст. 651 ЦК України).

Водночас, в такому випадку, має бути доведено відправлення такої відмови іншій стороні, бо в цьому і полягає проявлення волевиявлення сторони на відмову від договору.

Для встановлення обставин направлення листа від 13.01.2020 про відмову від договору та інших листів, представником відповідача, адвокатом           Кузьменко Ю.І. було направлено адвокатський запит до АТ "Укрпошта". 
Дніпропетровською дирекцією АТ "Укрпошта" надано відповідь №39-К-04-1939 від 22.07.2020 (а.с. 114) на адвокатський запит, з якого вбачається, що надати інформацію по поштовому відправленню №49005001875968 від 13.01.2020 не має можливості, оскільки  минуло шість місяців з дня прийняття їх для пересилання. Дніпропетровська дирекція АТ "Укрпошта" також зазначила, що заявником надано некоректний номер поштового відправлення. Наданий номер складає чотирнадцять цифр, а штриховий кодовий ідентифікатор складається з тринадцяти цифр (автоматизована система відстеження пересилання реєстрованих поштових відправлень Укрпошти фіксує надані послуги з пересилання реєстрованих поштових відправлень за тринадцяти значними номерами (штрихованими кодовими ідентифікаторами). Для внутрішніх відправлень письмової кореспонденції використовується штриховий код 128 відповідно до ДСТУ 3145-95 "Коди та кодування інформації. Штрихове кодування. Загальні вимоги". Довжина штрихового коду включає 13 символів: 1...5 - поштовий індекс об`єкта поштового зв`язку місця приймання; 6...12 - номер поштового відправлення; 13 - контрольний розряд. В наданій копії чеку №49005001875968 від 13.01.2020 вказано, що прийнятий рекомендований лист за №49005001875968 масою 0,22 кг. А в копії накладної зазначено, що прийнято поштове відправлення Укрпошта експрес 49005001875968 масою 0,96 кг. Таких розбіжностей не повинно бути. На прийняті рекомендовані листи не видається накладна. Якщо прийнято поштове відправлення «Укрпошта експрес», то у чеку повинно бути зазначено "Укрпошта експрес" (в масі та категорії поштового відправлення не повинно бути розбіжностей). В наданій копії чеку зазначено, що чек виданий у відділення поштового зв`язку 49001 м. Дніпро. А відділення поштового зв`язку приймання повинно співпадати з штриховим кодовим ідентифікатором приймання. В даному випадку або 49001, або 49005. До відома: опис вкладення не являється підтвердженням приймання поштових відправлень. Ціна за поштове відправлення «Укрпошта експрес» вище ніж за відправлення рекомендованим порядком, в даному випадку в чеку та накладній співпадають.

Враховуючи викладене, судом першої інстанції правильно зазначено, що надані позивачем копії опису вкладення, фіскального чеку та накладної (а.с. 91-92) не можуть бути належними та достовірними доказами направлення на адресу відповідача відмови від договору №1301/2-20 від 13.01.2020 (а.с. 90). Протилежного позивачем не доведено та викладеного не спростовано, оригіналів належних доказів відправлення не надано (в апеляційній інстанції надано лише опис вкладення без фіскального чеку про оплату поштових послуг).

Тому, відповідно до ч. 6 ст. 91 ГПК України надані позивачем копії фіскального чеку та накладної про відправлення відповідачу відмови від договору до уваги не приймаються.

Отже, волевиявлення позивача на відмову від договору не відбулося та позовні вимоги про повернення авансу в сумі 112673,88 грн та нарахування відповідно 3% річних на цю суму є передчасними.

Крім того, як підтверджується матеріалами справами, роботи відповідачем були частково виконані, що підтверджується в тому числі складеними позивачем актами обстеження робіт від 08.01.2020 та від 14.02.2020 (а.с. 13, 89), та актом від 17.02.2020, що складений відповідачем, на загальну суму 201230,40 грн. Іншим підрядником ТОВ «Дніпробудінжинірінг» були виконані роботи із засипки та ліквідації ями колодязя на загальну суму 28601,70 грн (акт №10 від 28.02.2020) при загальній сумі договору 187789,80 грн.

Надані до матеріалів справи докази свідчать про неповне виконання відповідачем робіт за договором, втім позивачем не оцінювалися виконані в частині роботи на предмет їх відповідності умовам договору (якість виконаних робіт) зі складанням відповідних документів.  Надані акти складені в односторонньому порядку та відомості про виявлені у них недоліки не можуть бути прийняті судом до уваги як беззаперечні докази виконання робіт неякісно, що є підставою для нарахування штрафу відповідно до п. 8.2. договору. Інших доказів неякісного виконання робіт не надано.

Тому, у задоволенні позовних вимог в частині стягнення штрафу судом першої інстанції відмовлено правомірно. 

Водночас, відповідачем у встановлений договором строк (30.12.2020) роботи в повному обсязі виконані не були. Його посилання на виявлення інших умов виконання робіт, ніж були визначені договором, не підтверджується належними доказами (у договорі відсутні будь-які погодження щодо стану грунтів, переліку використовуваного обладнання, тощо). Листи про виявлені перешкоди у виконанні робіт направлені замовнику після закінчення строків виконання робіт.  

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що відсутність вини відповідача у простроченні виконання робіт не доведена належними та допустимими доказами.

Тому, вимоги про стягнення з відповідача пені є обгрунтованими за період прострочення з 31.12.2019 по 06.04.2020, що становить 11529, 78 грн. В решті вимоги про стягнення пені задоволенню не підлягають, оскільки позивач безпідставно визначив початок прострочення цього зобов`язання з 27.12.2019.  

Суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку щодо відсутності вини підрядника в порушенні строків виконання робіт та в цій частині рішення суду підлягає скасуванню як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального права при невідповідності висновків суду обставинам справи.

Позивачем була надана до позовної заяви копія листа відповідача вих. №28/02 від 28.02.2020, в якому зазначено, що подальше виконання робіт без узгодження питання щодо способу їх виконання є неможливим, позивач не надав вказівок щодо подальшого виконання робіт, що унеможливлює продовження виконання робіт та є підставою відповідно до ст. 848 ЦК України для відмови від договору підряду. Повідомив, що роботи припинено на проміжній стадії, ризик випадкового знищення покладений на позивача та з 28.02.2020 договір є розірваним (а.с. 16-18).

Відповідно до ст. 848 ЦК України якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи, підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків.

Як зазначалось вище, виявлені відповідачем перешкоди при виконанні робіт не підтверджені доказами, не доведено невідповідність фактичних умов виконання робіт умовам, які передбачалися договором, тому у підрядника були відсутні підстави для відмови від договору відповідно до положень  ст. 848 ЦК України.

Щодо порушень норм процесуального права. 

Позивач посилається на те, що судом першої інстанції неправомірно залишено без задоволення його клопотання про відкладення розгляду справи від 08.10.2020, обґрунтоване тим, що адвокат Дружина Т.Г. перебуває на лікарняному у зв`язку з самоізоляцією, бо контактувала з людиною, у якої підтверджений випадок COVID-19.

Судом у задоволенні цього клопотання було відмовлено, оскільки позивач не був позбавлений можливості за бажанням направити іншого уповноваженого представника для участі у судовому засіданні та відсутні підстави для відкладення відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:
1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання;
2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;
3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи;
4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.
Як вбачається з матеріалів справи, адвокат Дружина Т.Г. представляла інтереси позивача у судових засіданнях 08.07.2020, 05.08.2020, 21.08.2020, 04.09.2020, 14.09.2020. 
Тому, підстави для відкладення розгляду справи у судовому засіданні 09.10.2020 відповідно до норм ст. 202 ГПК України були відсутні.
Отже, порушення норм процесуального права відсутнє.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції як прийняте при невідповідності висновків, викладених у рішенні обставинам справи, порушенні норм матеріального права, підлягає частковому скасуванню в частині відмови у задоволенні позову щодо стягнення пені в сумі 12085,43 грн з прийняттям в цій частині нового рішення про часткове задоволення позову в цій частині на суму 11529,78 грн.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати у справі за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги відносяться на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282, 287 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд  

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Металургмаш" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2020 у справі №904/2366/20 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2020 у справі №904/2366/20 скасувати в частині відмови у стягненні пені в сумі 12085,43 грн.

В цій частині прийняти нове рішення.

Позовні вимоги про стягнення пені задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Пром Мережі"                (м. Дніпро, вул. Будівельників,34, код ЄДРПОУ 42368889) на користь Приватного акціонерного товариства "Металургмаш" (м. Дніпро, вул. Собінова,1, код ЄДРПОУ 05410719) пеню - 11  529,78 грн (одинадцять тисяч п`ятсот двадцять дев`ять грн 78 коп), витрати по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви - 172,95 грн (сто сімдесят дві грн 95 коп), про що видати наказ.

В решті рішення суду залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Пром Мережі"          (м. Дніпро, вул. Будівельників,34, код ЄДРПОУ 42368889) на користь Приватного акціонерного товариства "Металургмаш" (м. Дніпро, вул. Собінова,1, код ЄДРПОУ 05410719) витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги  - 259,43 грн (двісті п`ятдесят дев`ять грн 43 коп), про що видати наказ.

Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадках, передбачених ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 02.03.2021.

Головуючий суддя                                                                   Л.П. Широбокова

Суддя                                                                                           Е.В. Орєшкіна

Суддя                                                                                           І.Л. Кузнецова