Номер провадження: 22-ц/813/4382/21 
Номер справи місцевого суду: 520/9694/19
Головуючий у першій інстанції Калашнікова О. І.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.02.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Таварткіладзе О.М.,
суддів: Заїкіна А.П., Князюка О.В.
за участю секретарів судового засідання: Томашевської К.В., Дубрянської Н.О., Феленко В.В. Ющак А.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Поліс» Кривутенка Андрія Анатолійовича на рішення Київського районного суду м. Одеси від 12 лютого 2020 року по цивільній справі за позовом   ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондаренко Ростіслава Олександровича, Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Поліс» про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, 

                        ВСТАНОВИВ:

У травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним позов, посилаючись на те, що 06 серпня 2007 року між Публічним акціонерним товариством «ВТБ Банк» та ОСОБА_1 було укладено генеральну угоду № 07, згідно умов якої Банк зобов`язався надавати позичальнику кредитні кошти в порядку і на умовах, визначених у Кредитних договорах, договорах про відкриття мультивалютної кредитної лінії, договорах про відкриття кредитної лінії, договорах про відкриття валютної кредитної лінії, укладених в рамках цієї Угоди. В подальшому умови вказаної Генеральної угоди були доповнені Додатковою угодою №1 від 21.04.2008 року та Додатковою угодою №2 від 19.03.2010 року. За умовами Генеральної угоди №07 загальний розмір позичкової заборгованості позивача не повинен перевищувати суми, еквівалентної 2 000 000,00 дол. США за офіційним курсом НБУ на дату надання кредиту. На виконання вказаної Генеральної угоди №07 між банком та позивачем 06.08.2007 року було укладено кредитний договір №13.14-07/07-СК, умови якого в подальшому було доповнено додатковими угодами: №1 від 12.11.2008 року, №2 від 06.05.2009 року, №3 від 30.06.2009 року, №4 від 30.06.2009 року, №5 від 28.08.2009 року, №6 від 08.09.2010 року, №7 від 28.01.2011 року. 06.08.2007 року між позивачем та банком, з метою належного виконання зобов`язань позичальника, що випливають з Генеральної угоди №07, було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Криворотенко Л.І. за реєстровим номером 4474. Згідно вказаного договору в іпотеку Банку позивачем було передано домобудівництво та земельну ділянку за адресою АДРЕСА_1 . В подальшому між банком та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Поліс» було укладено Договір про відступлення права вимоги грошових зобов`язань за фінансовими кредитами № 21МБ від 18 листопада 2015 року, Додаткову угоду № 1 від 27 листопада 2015 року до Договору про відступлення права вимоги грошових зобов`язань за фінансовими кредитами № 21МБ від 18 листопада 2015 року та Договір про відступлення права вимоги за договорами іпотеки та договорами застави від 27.11.2015 року, відповідно до яких банк відступив право вимоги за Кредитним договором та Договором іпотеки, а також всіма іншими договорами забезпечення зобов`язань за кредитним договором Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Поліс». У березні 2017 року позивачу стало відомо, що власником його земельної ділянки, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно значиться ТОВ «ФК «Поліс». Згідно інформаційної довідки №82892045 від 20.03.2017 року, відповідні зміни щодо власника нерухомості були внесені до державного реєстру 01.11.2016 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондаренко Ростіславом Олександровичем, який виконував функції державного реєстратора. У якості підстави виникнення права власності зазначено Договір іпотеки від 06.08.2007 року, Договір про внесення змін від 22.04.2008 року та Договір про відступлення права вимоги за договорами іпотеки та договорами застави від 27.11.2015 року.
Позивач вважає, що реєстрація права власності на нерухоме майно за ТОВ «ФК «Поліс» відбулась з порушенням встановлених правил та процедур, а також вимог законодавства України.
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 12 лютого 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення про державну реєстрацію прав державного реєстратора - приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондаренко Ростіслава Олександровича про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер: 32162367 від 01.11.2016 року про реєстрацію права власності Товариством з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «Поліс», код ЄДРПОУ 38994463 на земельну ділянку кадастровий номер:5110136900:33:013:0091, площею 0,0997 га. за адресою АДРЕСА_1 .
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Поліс» (код ЄДРПОУ 38994463) на користь позивача ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в сумі 768 грн. 40 коп.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Поліс» Кривутенко Андрій Анатолійович подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Київського районного суду м. Одеси від 12 лютого 2020 року скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.
Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.
Рішення суду першої інстанції усім зазначеним вимогам не відповідає.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що дана земельна ділянка вибула від власника в результаті прийнятого з порушенням положень Закону України «Про іпотеку», Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на майно та їх обтяжень» рішення про реєстрацію права власності на предмет іпотеки за ТОВ «ФК «Поліс».
При цьому, суд першої інстанції зазначив, що внаслідок скасування рішення про державну реєстрацію права власності за ТОВ «ФК «Поліс» згідно положень ст.26 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на майно та їх обтяжень» відбувається відновлення становища, яке існувало до порушення, а саме: залишається чинним запис про реєстрацію права власності на квартиру за позивачами.
Проте погодитися з таким висновком суду першої інстанції не можна.
Судом встановлено, що:
- 06.08.2007 року Публічне акціонерне товариство «ВТБ Банк» та ОСОБА_1 уклали Генеральну угоду № 07, за умовами якої Банк зобов`язався надавати ОСОБА_1 кредитні кошти в порядку і на умовах, визначених у Кредитних договорах, договорах про відкриття мультивалютної кредитної лінії, договорах про відкриття кредитної лінії, договорах про відкриття валютної кредитної лінії, укладених в рамках цієї Угоди, які є невід`ємними частинами;
-в подальшому умови вказаної Генеральної угоди сторони доповнили Додатковою угодою №1 від 21.04.2008 року та Додатковою угодою №2 від 19.03.2010 року;
-за умовами Генеральної угоди №07 загальний розмір позичкової заборгованості позичальника не повинен перевищувати суми, еквівалентної 2000 000,00 доларів США за офіційним курсом НБУ на дату надання кредиту;
-на виконання умов Генеральної угоди №07 між Публічним акціонерним товариством «ВТБ Банк» та ОСОБА_1 06.08.2007 року було укладено кредитний договір №13.14-07/07-СК, до якого в подальшому сторони уклали додаткові угоди: №1 від 12.11.2008 року, №2 від 06.05.2009 року, №3 від 30.06.2009 року, №4 від 30.06.2009 року, №5 від 28.08.2009 року, №6 від 08.09.2010 року, №7 від 28.01.2011 року;
- в забезпечення виконання зобов`язань за вищевказаним кредитним договором 06.08.2007 року ОСОБА_1 і ПАТ «ВТБ Банк» уклали іпотечний договір. Договір посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Криворотенко Л.І. і зареєстрований в реєстрі за реєстровим номером 4474. За умовами договору в іпотеку Банку ОСОБА_1 передав домобудівництво та земельну ділянку за адресою АДРЕСА_1 . Земельна ділянка площею 0,0997 га та належить іпотекодавцю на підставі Державного акту на право приватної власності на землю серії Р1 №452074, виданого Одеською міською радою 03.09.2002 року. Цільове призначення земельної ділянки - для будівництва та обслуговування житлового будинку і господарських будівель, кадастровий номер: 5110136900:33:013:0091. Відповідно до п.5.1 Договору іпотеки, звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватись на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або шляхом позасудового врегулювання (шляхом передачі іпотеко держателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання або шляхом продажу Предмету іпотеки Іпотекодержателем від свого імені). Звернення стягнення на Предмет іпотеки здійснюється способом за вибором Іпотекодержателя. Розділ 6 Іпотечного договору регламентує застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя шляхом позасудового врегулювання. Згідно п. 6.1 звернення стягнення на Предмет іпотеки може здійснюватись шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки. При реалізації даного способу задоволення вимог Іпотекодержателя, Іпотечний договір є правовою підставою для реєстрації права власності Іпотекодержателя на предмет іпотеки. Звернення стягнення на Предмет іпотеки може здійснюватись Іпотекодержателем шляхом продажу від свого імені Предмету іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу. Ціна продажу Предмету іпотеки встановлюється у розмірі, встановленому в п. 1.4 цього договору або за рішенням Іпотекодержателя на підставі оцінки майна (п. 6.2). В п. 6.3 зазначено, що визначення розділом 5 цього договору способи задоволення вимог Іпотекодержателя не перешкоджають Іпотекодержателю застосувати інші встановлені законодавством способи звернення стягнення на Предмет іпотеки;
-у зв`язку з неналежним виконанням ОСОБА_1 зобов`язань за кредитним договором - несвоєчасне і не в повному обсязі повернення кредитних коштів і сплата відсотків за користування кредитом - в 2015 році ПАТ «ВТБ Банк» звернувся до суду з позовом про стягнення заборгованості (справа Київського райсуду м. Одеси за №520\396\15-ц) і з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки (справа Київського райсуду м. Одеси за №520\566\15-ц). По цим справам суд постановив заочні рішення, які в подальшому за заявою відповідача були переглянуті і скасовані. Справи призначені до розгляду на загальних підставах. Під час судового розгляду за заявою ТОВ «ФК «Поліс» суд замінив позивача на правонаступника на підставі договору про відступлення прав вимог грошових зобов`язань за фінансовими кредитами, за договорами іпотеки та іншими договорами забезпечення зобов`язань від 18.11.2015 року. В подальшому у зв`язку чисельними неявками позивача до судових засідань позови ТОВ «ФК «Поліс» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором і про звернення стягнення на іпотечне майно залишені без розгляду (відповідні ухвали суду від 14.07.2016 року і від 12.09.2016 року).
Крім того, з матеріалів справи в хронологічному порядку вбачається, що:
-14.07.2014 року іпотекодержателем ПАТ «ВТБ Банк» на адресу  ОСОБА_2 - АДРЕСА_1 направлено вимогу про усунення порушень, в якій зазначено про порушення зобов`язання за кредитним договором №13.14-07/07-СК від 06.08.2007 року та про необхідність дострокового повернення протягом 30 днів з моменту одержання даної вимоги кредиту та процентів за користування кредитом, а також штрафних санкцій на загальну суму 159 282,61 доларів США та 65 825 грн. 81 коп., яка відповідно до рекомендованого повідомлення вручена адресату 19.09.2014 року (т. 2 а. с. 158);
-18.11.2015 року між ПАТ «ВТБ Банк» та ТОВ «Фінансова компанія «Поліс» було укладено договір відступлення права вимоги грошових зобов`язань за фінансовими кредитами та за договорами застави в тому числі і щодо зобов`язання  ОСОБА_2 за кредитним договором №13.14-07/07-СК від 06.08.2007 року та за іпотечним договором від 06.08.2007 року (т. 2 а. с. 199-227);
- 01.03.2016 року на адресу іпотекодержателя ТОВ «Фінансова компанія «Поліс» повернулося рекомендоване повідомлення, направлене на адресу реєстрації іпотекодавця  ОСОБА_2 :  АДРЕСА_2  відповідно якого вбачається, що кореспонденція не вручена за перебігом терміну зберігання (вимога від 26.01.2016 року про дострокове повернення кредиту);
- 04.10.2016 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Алексєєвою О.В. на адреси іпотекодавця  ОСОБА_2 : АДРЕСА_2 (реєстраційна адреса),; АДРЕСА_1 (фактична адреса); АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 (інші відомі адреси можливого місцезнаходження іпотекодавця) направлено вимогу ТОВ «Фінансова компанія «Поліс» про усунення порушення в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» (т. 4 а. с. 126-145);
- рішенням про державну реєстрацію прав державного реєстратора - приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондаренко Ростіслава Олександровича від 01.11.2016 року зареєстровано право власності на земельну ділянку кадастровий номер:5110136900:33:013:0091, площею 0,0997 га за адресою АДРЕСА_1 за Товариством з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «Поліс». Підставою для здійснення реєстрації права власності є іпотечний договір від 06.08.2007 року та заява іпотекодержателя.
Судова колегія виходить з такого.
Згідно із статтею 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом (стаття 3 Закону України «Про іпотеку»).
Статтею 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, передбачених статтею 12 вказаного Закону.
Як вбачаться з встановлених у справі обставин, позивач неналежно виконував умови кредитного договору, забезпеченого іпотечним договором, внаслідок чого у нього утворись заборгованість.
За приписами частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
У статті 37 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на час укладення договору іпотеки) було передбачено передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки. Так договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки.
Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржене іпотекодавцем в суді, якщо він доведе, що основне зобов`язання і умови іпотечного договору не були порушені.
Із внесенням змін до цієї норми згідно із Законом України від 25 грудня 2008 року № 800-VI «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» (далі - Закон № 800-VI) норми статті 37 Закону України «Про іпотеку» передбачають, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотеко держателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.
Стаття 36 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, яка діяла на час укладення договору іпотеки) передбачала, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений у будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотеко держателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.
Після внесення Законом № 800-VІ змін до статті 36 Закону № 898-IV її нормами передбачено, зокрема, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Пунктом 5.1 Іпотечного договору передбачені способи звернення стягнення на предмет іпотеки за вибором іпотеко держателя, зокрема: на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або шляхом позасудового врегулювання (шляхом передачі іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання або шляхом продажу Предмету іпотеки Іпотекодержателем від свого імені).
Розділ 6 Іпотечного договору регламентує застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя шляхом позасудового врегулювання. Згідно п. 6.1 звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватись шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки. При реалізації даного способу задоволення вимог Іпотекодержателя, Іпотечний договір є правовою підставою для реєстрації права власності Іпотекодержателя на предмет іпотеки. Звернення стягнення на Предмет іпотеки може здійснюватись Іпотекодержателем шляхом продажу від свого імені Предмету іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу. Ціна продажу Предмету іпотеки встановлюється у розмірі, встановленому в п. 1.4 цього договору або за рішенням Іпотекодержателя на підставі оцінки майна (п. 6.2). В п. 6.3 зазначено, що визначення розділом 5 цього договору способи задоволення вимог Іпотекодержателя не перешкоджають Іпотекодержателю застосувати інші встановлені законодавством способи звернення стягнення на Предмет іпотеки.
Умови іпотечного договору, що регулюють передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в порядку досудового врегулювання, не містять умов, які були б відмінними від порядку передбаченому статтею 37 Закону України «Про іпотеку».
Відповідно до умов кредитного та іпотечного договорів з урахуванням внесених змін та доповнень, адреси позичальника ОСОБА_1 (він же іпотекодавець): АДРЕСА_2 (реєстраційна адреса); АДРЕСА_1 (фактична адреса).
В матеріалах справи міститься вимога про усунення порушення, направлена 14.07.2014 року іпотекодержателем ПАТ «ВТБ Банк» на адресу іпотекодавця ОСОБА_1 АДРЕСА_1 (фактична адреса), зміст якої вказує на порушені зобов`язання, вимогу про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, що повністю узгоджується зі статею 35 Закону України «Про іпотеку».
Слід звернути увагу, що іпотекодержатель у вимозі про усунення порушення попередив іпотекодавця, що у разі непогашення у повному обсязі заборгованості за кредитним договором у встановлений 30-ти денний строк з моменту одержання вимоги про усунення порушення, Банк ініціюватиме звернення стягнення на предмет іпотеки без вказівки конкретного способу звернення стягнення на предмет іпотеки.
Проте само по собі не зазначення у вимозі конкретного способу стягнення на предмет іпотеки не є порушенням вимог статті 35 Закону України «Про іпотеку», оскільки попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки спрямовано на фактичне повідомлення іпотекодавця з метою надання йому можливості усунути порушення і таким чином запобігти зверненню стягнення на його майно.
Саме такий висновок викладений у Постанові Верховного Суду по справі № 755/2030/19 від 15.10.2020 року.
Іпотекодавець ОСОБА_1 був обізнаний про право іпотекодержателя на свій розсуд обирати спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки з передбачених іпотечним договором від 06.08.2007 року та Законом України «Про іпотеку».
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що попередження з боку іпотекодержателя про ініціювання ним звернення стягнення на предмет іпотеки без вказівки конкретного способу звернення стягнення на предмет іпотеки з тих, що передбачені договором іпотеки або Законом України «Про іпотеку» не свідчить про порушення прав іпотекодавця, обізнаність якого про можливі способи звернення стягнення на предмет іпотеки згідно з законом або з умовами іпотечного договору презюмується і який у разі наявності непогашеної заборгованості за кредитним договором має очікувати від іпотекодержателя обрання останнім на власний розсуд будь-якого способу звернення стягнення на предмет іпотеки згідно з законом або з умовами іпотечного договору.
Разом з тим, якщо іпотекодержатель у вимозі про усунення порушення попередив іпотекодавця про конкретний спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки, який буде ним застосовуватися, тоді він дійсно має дотримуватися оголошеного ним іпотекодавцю способу звернення стягнення на предмет іпотеки і застосування іншого способу звернення стягнення на предмет іпотеки відміннного від того, який зазначений у попередженні іпотекодавця буде порушенням прав останнього.
В даному ж випадку іпотекодержатель попередив про ініціювання звернення стягнення на предмет іпотеки не зазначаючи про конкретний спосіб звернення стягнення, текстуально зазначивши що: «У разі не погашення у встановлений в цій вимозі строк заборгованості перед Банком за Кредитним договором у повному обсязі, Банк відповідно до законодавства ініціюватиме звернення стягнення на предмет іпотеки та предмет застави для забезпечення своєчасного та повного виконання умов Кредитного договору та/або звернення стягнення заборгованості в судовому порядку».
Застосування незалежних і самостійних один від одного сполучників та/або через скісну риску виходячи з смислового навантаження передбачає можливість обрати, як варіант їх використання єднального так і розділового сполучників.
Тобто, у вимозі ПАТ «ВТБ Банк» передбачено декілька способів звернення стягнення, а не тільки судовий порядок.
Аналогічне тлумачення юридичного змісту застосування сполучників та/або через скіну риску наведено у постанові Верховного Суду від 07.11.2019 року у справі № 910/12484/18.
Колегія суддів вважає, що посилання позивача, що вимога про усунення порушення в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку», яка була направлена 14.07.2014 року на адресу його фактичного проживання: АДРЕСА_1 ним не отримувалася, є неспроможними, оскільки в матеріалах справи мається копія поштового повідомлення про вручення даної вимоги ПАТ «ВТБ Банк» 19.09.2014 року особисто ОСОБА_1 .
Доказів на спростування факту вручення ОСОБА_1 даної вимоги Банку, останнім до суду не представлено (звернення до поштового оператора з претензією і проведеною поштовим оператором перевіркою, в ході якої факт не відповідності вручення вимоги Банку адресату ОСОБА_1 є встановленим або про наявність судового рішення про порушення прав споживача поштових послуг через незабезпечення оператором поштового зв`язку належного вручення ОСОБА_1 поштової кореспонденції - вимоги ПАТ «ВТБ Банк» від 14.07.2014 року).
Таким чином вимога про усунення порушення в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку», яка була направлена на адресу його фактичного проживання: АДРЕСА_1 - 14.07.2014 року відповідає законодавству, є належним чином врученою іпотекодавцю 19.09.2014 року, який протягом встановленого 30-ти денного строку не усунув порушення зобов`язання, які покладенні на нього іпотечним договором.
Крім того, 01.03.2016 року на адресу нового іпотекодержателя ТОВ «Фінансова компанія «Поліс» повернулося рекомендоване повідомлення, направлене на адресу реєстрації іпотекодавця  ОСОБА_1 :  АДРЕСА_2  відповідно якого вбачається, що кореспонденція (вимога від 26.01.2016 року про дострокове повернення кредиту) не вручена адресату за перебігом терміну зберігання.
Відповідно до ч.4 ст. 263 ЦК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з постановою Великої Палати Верховного Суду у справі № 757/13243/17 від 29.09.2020 року належним дотриманням іпотекодержателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення порушення також слід вважати таке повідомлення, що було надіслано належним чином, проте не отримане іпотекодацем внаслідок власної недбалості або ухилення від отримання.
Оскільки адреса реєстрації позичальника та іпотекодавця є одна з 2-х, які зазначені в кредитному договорі та в іпотечному договорі, як контактні, питання пов`язані з організацією отримання кореспонденції, що надходить на кожну із таких адрес, є обов`язком ОСОБА_1 , як позичальника та іпотекодавця в одній особі. Тому за вказаних обставин, немає підстав для висновку про неналежність дотримання іпотекодержателем ТОВ «Фінансова компанія «Поліс» процедури повідомлення іпотекодавця та боржника ОСОБА_1 .
Оскільки іпотекодержателем дотримано порядок належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання діє презумпція належного повідомлення іпотекодержателя про необхідність усунення порушення, яка може бути спростована іпотекодавцем в загальному порядку.
Іпотекодавець не спростував дотримання іпотекодержателем порядку належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання, яке, як вже зазначалося, презюмується.
Крім того, іпотекодержатель 19.09.2016 року втретє надіслав через нотаріуса на адреси іпотекодавця (в тому числі на адресу реєстрації та на адресу фактичного місця проживання) вимогу про усунення порушення основного зобов`язання, яка фактична була направлена адресату 04.10.2016 року.
Приймаючи рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки 01.11.2016 року - до перебігу 30-ти денного строку виконання вимоги про усунення порушення ТОВ «ФК «Поліс», як іпотеокдержатель виходило з того, що остання вимога про усунення порушення в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку», направлена іпотекодавцю 04.10.2016 року та передостання вимога від 26.01.2016 року повернулися без вручення, в той час, як вимога іпотекодержателя ПАТ «ВТБ Банк» від 14.07.2014 року, фактично вручена іпотекодавцю 19.09.2014 року і у передбачений 30-ти денний строк залишена іпотекодавцем без виконання і належного реагування.
Як вже зазначалося, ТОВ «ФК «Поліс» є правонаступником іпотекодержателя ПАТ «ВТБ Банк» за договором відступлення права вимоги грошових зобов`язань за фінансовими кредитами та за договорами застави в тому числі і щодо зобов`язання ОСОБА_1 за кредитним договором №13.14-07/07-СК від 06.08.2007 року та за іпотечним договором від 06.08.2007 року.
В розумінні ст. ст. 35, 37 Закону України «Про іпотеку» не передбачено повторного здійснення правонаступником іпотекодержателя ПАТ «ВТБ Банк» - ТОВ «Фінансова компанія «Поліс» всіх необхідних дій для звернення стягнення на предмет іпотеки, як новим кредитором та новим іпотекодержателем, до якого перейшли права та обов`язки первісного кредитора та іпотекодержателя.
Саме такий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 31.07.2019 року у справі № 922/1014/18.
При таких обставинах сам по собі факт недотримання 30-ти денного строку на усунення порушення не є достатньою підставою вважати процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки з боку іпотекодержателя ТОВ «Фінансова компанія «Поліс» порушеною і не є підставою для задоволення вимоги про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень з цієї підстави.
Крім того, позивач заявляючи таку вимогу обґрунтовував її тим, що порядок звернення стягнення на предмет іпотеки з боку іпотекодержателя ТОВ «Фінансова компанія «Поліс» був порушений тим, що до заяви про здійснення державної реєстрації прав та їх обтяжень не було додано акту оцінки предмету іпотеки, на який звертається стягнення - земельної ділянки площею 0,0997 га. за адресою АДРЕСА_1 .
Відповідно до ч.4 ст. 37 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотеко держателя.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних записів до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Частиною 2 ст.18 вказаного вище Закону встановлено, що перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав, та порядок державної реєстрації прав визначаються Кабінетом Міністрів України у Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень. Державні реєстратори зобов`язані надавати до відома заявників інформацію про перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав.
Відповідно до п.57 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою КМУ від 25.12.2015 року №1127 (в редакції, що діяла на момент прийняття оскаржуваного рішення; далі – Порядок) для державної реєстрації права власності та інших речових прав на майно, яке набувається у зв`язку з виконанням умов правочину, з якими закон та/або відповідний правочин пов`язує можливість виникнення, переходу, припинення таких прав, також подається документ, що підтверджує наявність факту виконання відповідних умов правочину.
Пунктом 61 зазначеного Порядку встановлено, що для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: 1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; 3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).
У наведених правових нормах визначено вичерпний перелік обов`язкових для подання документів та обставин, що мають бути ними підтверджені, на підставі яких проводиться державна реєстрація права власності на предмет іпотеки за договором, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, і з огляду на закріплені у статтях 9,15 Закону № 1952-ІV в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин,та статті 37 Закону № 898-ІV порядок державної реєстрації та коло повноважень державного реєстратора у ході її проведення ця особа приймає рішення про державну реєстрацію прав лише після перевірки наявності необхідних для цього документів та їх відповідності вимогам законодавства.
Саме такий правовий висновок наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 521/18393/16 від 24.04.2019 року.
Тобто перелік документів наведений у п. 61 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою КМУ від 25.12.2015 року №1127 є вичерпним.
Враховуючи наведене, законодавством не вимагається від іпотекодержателя при зверненні стягнення на предмет іпотеки надавати державному реєстратору оцінку або звіт про вартість майна, а лише встановлено обов`язок проведення такої оцінки на момент такого набуття.
Така оцінка іпотекодержателем була зроблена для постановки нерухомого майна (земельної ділянки) на баланс та з метою оподаткування.
Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та Порядком державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою КМУ від 25.12.2015 року №1127 не передбачено, що наявність оцінки впливає на рішення державного реєстратора про здійснення державної реєстрації прав та їх обтяжень і що відсутність оцінки іпотечного майна є підставою для відмови у реєстрації права власності на предмет іпотеки в порядку ст. 37 Закону України «Про іпотеку».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.03.2019 року у справі № 306/2053/16-ц, на яку, як на підставу порушення іпотекодавцем порядку звернення стягнення на предмет іпотеки через не подання до державного реєстратора звіту про оцінку іпотечного майна на час набуття права власності на таке майно, посилається позивач і яку прийняв до уваги суд першої інстанції, йдеться про те, що сторонами іпотечного договору у справі № 306/2053/16-ц було досягнуто домовленість про проведення оцінки нерухомого майна в разі звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття права власності на предмет іпотеки і ця умова договору іпотеки була порушена іпотекодержателем, що стало підставою для скасування державної реєстрації права власності.
Проте виходячи з встановлених у справі обставин та виходячи з умов іпотечного договору, у справі, що переглядається відповідна умова в іпотечному договорі між іпотекодержателем і іпотекодавцем відсутня і тому в даному конкретному випадку немає підстав для застосування правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 20.03.2019 року у справі № 306/2053/16-ц.
Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення вимог ОСОБА_1 .
Наведених обставин суд першої інстанції належним чином не врахував і прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для задоволення вимог про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.
При таких обставинах, рішення суду першої інстанції в частині задоволення вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Поліс» про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог з підстав наведених в цій постанові суду апеляційної інстанції.
В частині цих же заявлених вимог ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондаренко Р.О., колегія суддів виходить з такого.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 01 квітня 2020 року в справі № 520/13067/17 (провадження № 14-397цс19) зроблено висновок, що «зміст і характер відносин між учасниками справи, встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи підтверджують, що спір у позивачки є саме з ТзОВ «Кей-Колект» з приводу порушення ним права власності позивачки на квартиру внаслідок дій ТзОВ «Кей-Колект» щодо реєстрації за ним такого права. Фізична особа, яка досягла повноліття, у цивільному процесі може бути стороною саме як така особа, а не як нотаріус, державний реєстратор тощо. Отже позовна вимога про визнання незаконною та скасування державної реєстрації права власності на квартиру не може бути звернена до приватного нотаріуса, яку позивачка визначила співвідповідачем. Державний реєстратор, зобов`язаний виконати рішення суду щодо скасування державної реєстрації речового права або його обтяження незалежно від того, чи був цей реєстратор залучений до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, чи не був залучений. Встановивши, що позов заявлений до неналежного відповідача та відсутні визначені процесуальним законом підстави для заміни неналежного відповідача належним, суд відмовляє у позові до такого відповідача (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц (пункт 40) від 21 листопада 2018 року у справі № 127/93/17- ц (пункт 50), від 12 грудня 2018 року у справі № 570/3439/16-ц (пункт 37, 54), від 12 грудня 2018 року у справі № 372/51/16-ц (пункт 31.10), від 30 січня 2019 року у справі № 552/6381/17 (пункт 39)».
У справі, що переглядається, вбачається, що спір з приводу порушення права позивача на земельну ділянку у ОСОБА_1 виник саме з ТОВ «ФК «Поліс» внаслідок дій іпотекодержателя щодо реєстрації за ним такого права.
Враховуючи наведене, рішення суду в частині обґрунтування відмови у заявлених вимогах до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондаренко Р.О., як до державного реєстратора слід відмовити з урахуванням мотивувань, викладених в цій постанові суду апеляційної інстанції.
Таким чином апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового судового рішення про залишення вимог ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондаренко Ростіслава Олександровича, Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Поліс» про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень - без задоволення.
Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки при ухваленні апеляційним судом нового судового рішення в задоволенні позову відмовлено, судовий збір у розмірі 1152 грн. 60 коп. сплачений апелянтом ТОВ «Фінансова компанія «Поліс» за подання апеляційної скарги на рішення суду, підлягає стягненню з позивача на користь ТОВ «Фінансова компанія «Поліс».
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Поліс» Кривутенка Андрія Анатолійовича - задовольнити частково.
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 12 лютого 2020 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондаренко Ростіслава Олександровича, Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Поліс» про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень - залишити без задоволення.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Поліс» судовий збір у розмірі 1 152 грн. 60 коп.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено: 23.02.2021 року.

Головуючий                                О.М. Таварткіладзе
Судді:                                А.П. Заїкін

       О.В. Князюк