ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/6141/20                                                                    

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

19 січня 2021 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача: Бужак Н. П.
Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.
За участю секретаря: Кондрат Л.Г.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної гвардії України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року, суддя Василенко Г.Ю., у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії,-

У С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з адмінстративним позовом до Головного управління Національної гвардії України, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Головного управління Національної гвардії України щодо не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні;
- зобов`язати Головне управління Національної гвардії України виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні з 17.08.2019 року по 10.07.2020 року.
Позовні вимоги обґрунтувано тим, що станом на день прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу відповідач не провів з ним розрахунків щодо виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, у зв`язку з чим позивач звернувся за захистом своїх прав до суду, та рішенням Київського окружного адміністративного суду його позов було задоволено. Також, позивач зазначає, що рішення суду було виконано відповідачем добровільно, шляхом зарахування належної до виплати суми на його картковий рахунок. За наведених обставин, на думку позивача, оскільки суд задовольнив його позовні вимоги про нарахування та виплату компенсації у повному обсязі, тому у відповідача виник обов`язок щодо виплати середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 17.08.2019 року по 10.07.2020 року.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Головне управління Національної гвардії України звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. 
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Головного управліненя Національної гвардії України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року та призначено розгляд справи у порядку письмового провадження.
Відповідно до ухвали Шостого апеляційного адмінівстративного суду від 10.12.2020 року розгляд справи призначено у відкритому судовому засідапнні на 12 січня 2021 року та витребувано до ГУ Національної гвардії України довідку про грошове забезпечення ОСОБА_1 за 2 останні місці перед звільненням з військової служби.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши осіб, що з`явились в судове засідання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню  частково з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1  має статус учасника бойових дій, що підтверджується виданим 26.12.2014 року Головним управлінням Національної гвардії України посвідченням серії НОМЕР_1 , паспортом серії НОМЕР_2 , виданим Волочиським РВ УМВС України у Хмельницькій області 24.11.1998 року.
Наказом командувача Національної гвардії України по особовому складу від 24.07.2019 року №123 о/с начальника служби забезпечення масових заходів відділу організації патрульної служби управління громадської безпеки полковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "а" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із закінченням строку контракту).
Наказом командувача Національної гвардії України (по стройовій частині) від 15.08.2019 року №171 позивача виключено зі списків особового складу Головного управління Національної гвардії України та всіх видів забезпечення 17.08.2019 року та направлено для взяття на військовий облік до Києво-Святошинського РВК Київської області.
Позивач зазначає, що в день виключення зі списків військової частини, відповідачем не повністю розраховано його по всім видам забезпечення, а саме не виплачено грошову компенсацію за додаткову відпустку, як учаснику бойових дій, у зв`язку з чим останній звернувся з позовом до суду.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 року у справі №320/1859/20 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправною бездіяльність Головного управління Національної гвардії України щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби. Зобов`язано Головне управління Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Судом встановлено, що на виконання вищевказаного судового рішення, відповідачем, 10.07.2020 року, виплачено ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, шляхом зарахування належної до виплати суми на картковий рахунок позивача, що підтверджується випискою по картковому рахунку АКБ "ПриватБанк", копія якої наявна в матеріалах справи.
Позивач вважає, що відповідно до положень частини першої статті 117 Кодексу законів про працю України відповідач повинен додатково виплатити йому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 17.08.2019 року по 10.07.2020 року, тому звернувся до суду  з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне. 
В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку із виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється відповідно до Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-ХІІ), згідно частини 3 статті 24 якого закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Порядок проходження військової служби позивача та звільнення регулюється спеціальним законодавством.
При цьому, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Колегія суддів звертає увагу, що питання відповідальності за затримання розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. У той же час такі питання врегульовані КЗпП України.
З огляду на неврегульованість спеціальним законодавством питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні з військової служби, до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи КЗпП України, зокрема, його стаття 117, яка передбачає, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Вищевказаний висновком узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка була викладена в постанові від 09.07.2020 року по справі №320/6659/18.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Крім того, відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму. 
Частиною першою   статті 117 КЗпП України      визначено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в   статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. 
У разі не проведення розрахунку у зв`язку з виникненням спору про розмір належних до виплати сум вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню в повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу. При частковому задоволенні позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку працівник мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, суд встановив, що відповідач не провів своєчасно повного розрахунку з позивачем  під час звільнення з служби. Дана обставина підтверджується також вищезазначеним судовим рішенням Київського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 року у справі №320/1859/20. 
Отже, фактично на час звільнення позивача зі служби відповідач не виплатив позивачу спірну компенсацію за невикористану відпустку. Право позивача на її отримання було встановлено судом першої інстанції та покладено на відповідача обов`язок здійснити таку виплату.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17, з посиланням на постанову від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, зазначала що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
Таким чином,  позивач  має право на відшкодування середнього заробітку за весь час  затримки розрахунку при звільненні зі служби.
Як встановлено судом першої інстанції період затримки розрахунку  при звільненні становить з 17.08.2019 року, тобто з моменту звільнення позивача зі служби, по день фактичного розрахунку, тобто по 10.07.2020 року.  
Ухвалюючи судове рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції повинен був витребувати дані про розмір середньоденного грошового забезпечення позивача, а також провести розрахунок середнього заробітку за час затримки розрахунку і, залежно від установленого та відповідно до чинного законодавства, прийняти відповідне рішення.
У порушення норм матеріального права, суд першої інстанції такі докази не витребував та не провів відповідного розрахунку, фактично зобов`язавши відповідча вчинити певні дії з проведення самого розрахунку, тоді як таких позовних вимог позивач у позовній заяві не заявляв, а просив суд зобов`язати відповідача  виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільнення за період з 17.08.2019 року по 10.07.2020 року.
Тобто суд першої інстанції всупереч вимог чинного законодавства України не провів розрахунку суми середнього заробітку та не зазначив у судовому рішенні чіткої суми, яка підлягає стягненню на користь позивача. 
Судом апеляційної інстанції було витребувано від відповідача довідку про розмір грошового забезпечення позивача за останні 2 місяці перед звільненням.
Відповідно до поданої довідки у червні 2019 року розмір грошового забезпечення позивача становив 28   261,93 грн при 30 календарних дні, у липні 2019 року – 28   354,23 грн при 31 календареному дні.
Всього період затримки розрахунку  при звільненні становить за період з 17.08.2019 року по 10.07.2020 року 222 робочих дні .
Відповідно до п.5 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затвердженої наказом Міністра МВС України від 15.03.2018 року № 200, розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці.  При цьому середньоденний розмір грошового забезпепчення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата. 
Середньоденний  розмір грошового забезпечення позивача становить: 28   261,93 + 28  354,23 грн = 56   616,16 грн: 61 день (у червні 2019 р – 30 календарних днів; у липні – 31 календарний день) = 928,13 грн, 928,13 грн х 222 дні = 206   044 грн 86 коп.  
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах,      співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, колегія суддів вважає за  необхідне  зменшити розмір  суми середнього заробітку  до 66   599 грн та стягнути з відповідача на користь позивача  суму середнього заробітку за час затримки розрахунку  при звільненні у розмірі суми  несплаченої заборгованості, розмір якої становить 66   599 грн.
Зазначена сума, на думку колегії суддів, буде справедливою та пропорційною виходячи з обставин справи та вищевикладених доводів суду апеляційної інстанції.
Що стосується доводів представника відповідача, поданих до суду апеляційної інстанції, про застосування до даних правовідносин  середньозваженої облікової ставки за кредитами відповідно до розміщеного на сайті НБУ, для обчислення втрат, які отримав позивач у зв`язку із несвоєчасним розрахунком при звільненні, то колегія суддів не може з ними погодитись.
Позивач звільнився з військової служби з 15.08.2019 року. Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 року,  зобов`язано відповідача нарахувати та  виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні щорічної додаткової відпустки. 
Рішення суду виконано добровільно відповідачем 10.07.2020 року.
З даним позовом до суду позивач звернувся 20.07.2020 року, тобто відразу після ухвалення судового рішення.
У рішенні по справі №6-113цс16, на яке посилається відповідач, особа зі спливом більш ніж шести років після звільнення з роботи звільнилась з роботи з позовом про стягнення середнього заробітку за весь час непроведення розрахунку при звільненні.
Окрім того, у зазначеній справі взаємовідносини є іншими, хоча і подібними, проте, обставини справи  різні.
Колегія суддів, вирішуючи даний спір, враховує правову позицію, викладену Верховним Судом, викладену у постанові від 09 липня 2020 року № 821/2093/16.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За змістом ст. 315 КАС України за наслідками розгляду  апеляційної  скарги  на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права (ст. 317 КАС України).
Неправильне застосування норм матеріального права вважається незастосання закону, який підлягав застосуванню.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Оскільки судом першої інстанції всупереч вимог чинного законодавства не було проведено розрахунок заборгованості та не зазначено  чітко суми, яка підлягає стягненню, колегія суддів вважає за необхідне змінити резолютивну частину рішення, виклавши абзац третій резолютивної частини  наступного змісту: “Зобов`язати Головне управління Національної гвардії України (ІПН 2756121279, адреса місцепроживання: АДРЕСА_1 ) виплатити ОСОБА_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 , адреса місцезнаходження: АДРЕСА_2 ) середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 66    599,00 грн (шісдесят шість тисяч п`ятсот дев`яносто дев`ять гривень нуль копійок)”. В решті рішення суду залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної гвардії України задовольнити частково.
Змінити резолютивну частину рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року, виклавши абзац третій резолютивної частини наступного змісту: 
“Зобов`язати Головне управління Національної гвардії України (ІПН НОМЕР_4 , адреса місцепроживання: АДРЕСА_1 ) виплатити ОСОБА_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 , адреса місцезнаходження: АДРЕСА_2 ) середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 66   599,00 грн (шісдесят шість тисяч п`ятсот дев`яносто дев`ять гривень нуль копійок)”.
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач:                                                                                Бужак Н.П.

Судді:                                                                                          Костюк Л.О.

                                                                                                    Кобаль М.І.

Повний текст виготовлено: 20 січня 2021 року.