ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2829/21 Справа № 212/10671/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Пустовіт О. Г. Суддя у 2-й інстанції - Зубакова  В. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2021 року                                                                м.Кривий Ріг

Справа № 212/10671/19

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Зубакової В.П.
суддів - Барильської А.П., Бондар Я.М.
секретар судового засідання - Євтодій К.С.

сторони:
позивач –  ОСОБА_1 ,
відповідач - Публічне акціонерне товариство "Криворізький залізорудний комбінат", 

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу відповідача Публічного акціонерного товариства "Криворізький залізорудний комбінат" на рішення Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 грудня 2020 року, яка постановлена суддею Пустовітом О.Г. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 11 грудня 2020 року, -

В С Т А Н О В И В :

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "Криворізький залізорудний комбінат" (надалі - ПАТ «Криворізький залізорудний комбінат», ПАТ «Кивбасзалізрудком»), треті особи Первинна профспілкова організація Незалежної профспілки гірників України ПАТ "Криворізький залізорудний комбінат", міська організація Незалежної профспілки гірників України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 30.06.1974 року працював на підприємстві відповідача ПАТ «Криворізький залізорудний комбінат» на посаді охоронника 4 розряду дільниці №1 Управління забезпечення режиму та охорони. 14 листопада 2019 року вийшовши на роботу у свою робочу зміну з 07 годин 00 хвилин до 19 години 00 хвилин, представник адміністрації запропонувала йому ознайомитися з Наказом про його звільнення. 22 листопада 2019 року прийшовши до відділу кадрів він ознайомився з наказом в.о. голови правління О.В. Капуки №1987-к від 14 листопада 2019 року «Про звільнення», відповідно до якого його було звільнено із займаної посади згідно п.1 ст. 40 КЗпП України, в зв`язку зі скороченням штату працівників. Після чого йому було видано трудову книжку. Зі своїм звільненням і відповідно із зазначеним наказом не погоджується, вважає його незаконним, у зв`язку з чим він підлягає поновленню на роботі судом з огляду на наступне.
23 серпня 2019 року відповідачем було прийнято Наказ № 4533 від «Про оптимізацію чисельності Управління забезпечення режиму та охорони», яким передбачалось, що з 28 жовтня 2019 року виключається організаційна структура ПАТ «Кривбасзалізрудком» - Управління забезпечення режиму та охорони, тому з метою виконання цього наказу зі штатного розпису Управління забезпечення режиму та охорони виключається 480 штатних одиниць, серед яких 459 охоронників. Впродовж двох місяців відповідач мав вжити усіх можливих заходів за для переведення його на іншу роботу, зокрема шляхом неодноразового пропонування наявних на підприємстві вакансій, однак відповідачем не були запропоновані усі наявні на підприємстві вакантні посади.
Крім того, доказом того, що його неможливо перевести на іншу роботу є його особиста відмова, як працівника підприємства, саме від будь-якого переведення на підприємстві, а відповідної відмови він не надавав, так як зацікавлений у продовженні трудових відносин з відповідачем. Проте, відповідачем було проігноровано вище вказану процедуру та на власний розсуд визначено неможливість його переведення. Крім того, він є членом виборного органу Первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України Публічного акціонерного товариства «Криворізький залізорудний комбінат». Відповідач звертався з поданням про надання згоди на його звільнення до профспілки та 07 листопада 2019 року вих.. № 275 профспілкою на адресу відповідача було надано відмову щодо його звільнення. Посилання відповідача про необґрунтованість відмови профспілки є безпідставною та недоречною з огляду на наступне. Профспілка надаючи свою відповідь на подання виходила з того, що подання відповідача про надання згоди на його звільнення, обумовлено тим, що з 28 жовтня 2019 току виключається зі штатного розпису Управління забезпечення режиму та охорони 480 штатних одиниць, серед яких 459 охоронників. Звільнення працівників буде проводитись з 28 жовтня 2019 року, тобто до цього часу він та інші працівники мають залишатися працювати на своїх робочих місцях. З огляду на це, станом на 10 жовтня 2019 року, коли було подане дане подання відповідачем до профспілки, фактично не відбулося жодних змін в організації виробництва та праці, а тому відсутні будь-які причини для звільнення його та інших працівників відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України. Вказане свідчить, що надане відповідачем подання від 10 жовтня 2019 року вих.. № 1210 є передчасним заходом щодо вирішення питання наявності або відсутності підстав для його звільнення з огляду на те, що положення Наказу передбачає внесення змін до організаційної структури лише з 28 жовтня 2019 року, тому до цього часу обставини можуть змінитися. Ознайомившись зі змістом подання та додатками до нього, профспілкою не було виявлено жодних доказів того, що комбінатом було враховано наявність або ж відсутність у нього переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації праці, відповідно до ст. 42 Кодексу законів про працю України. Надане подання про надання згоди на розірвання трудового договору з ним, не містило в собі жодних доказів того, що ПАТ «Кривбасзалізрудком» впродовж двох місяців до можливого його звільнення, вживало заходи для його переведення на іншу роботу, шляхом запропонування йому вакантних посад на підприємстві та отримання особистої його відмови від переведення. Також відповідачеві було відомо, що він є членом виборного органу ППО НПГУ ПАТ «Кривбасзалізрудком», а саме є заступником Голови ППО НПГУ ПАТ «Кривбасзалізрудком», що підтверджується листуванням між ним, профспілкою та відповідачем, де містяться відомості не лише про його основну роботу, а також про виборну досаду, яку він обіймає у профспілці (копії листів додаються). Для його звільнення з основної роботи, на нього поширюються гарантії вище вказаної статті, а тому відповідач мав погодити його звільнення не лише з первинною профспілковою організацією, членом якої він є, а також з вищестоящим виборним органом даної профспілки, а саме з Міською організацією Незалежної профспілки гірників України м. Кривого Рогу. Однак, відповідачем не було дотримаю даної процедури, та не погоджено його звільнення з МО НПНУ м. Кривого Рогу, що також вбачається зі змісту наказу про його звільнення де відповідач не наводить аргументів стосовно відмови, чи погодження, чи взагалі не отримання відповіді на подання відповідача стосовно його звільнення від вище вказаного виборного вищестоящого органу профспілки.
Вважає діє підприємства дискримінаційними, не обґрунтованими та не законними та просить поновити його на роботі і стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дня поновлення на роботі. 
Уточнивши позовні вимоги 02 грудня 2020 року, позивач просив суд: визнати незаконним та скасувати Наказ ПАТ "Криворізький залізорудний комбінат" від 14 листопада 2019 року №1987-у "про звільнення ОСОБА_1 з підприємства за п. 1 ст. 40 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 на роботі у ПАТ "Криворізький залізорудний комбінат" на посаді охоронника 4 розряду дільниці № 1 Управління забезпечення режиму та охорони; стягнути з ПАТ "Криворізький залізорудний комбінат" на користь ОСОБА_1 середній заробіток у за час вимушеного прогулу, з розрахунку 40,89 гривень за годину, з моменту звільнення по момент ухвалення рішення у справі, що, станом на 02.12.2020 року, становить 94 210,56 грн.
Рішенням Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 грудня 2020 року позовні вимоги задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано Наказ ПАТ "Криворізький залізорудний комбінат" від 14 листопада 2019 року №1987-у "про звільнення ОСОБА_1 з підприємства за п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі у ПАТ "Криворізький залізорудний комбінат" на посаді охоронника 4 розряду дільниці № 1 Управління забезпечення режиму та охорони.
Стягнуто з ПАТ "Криворізький залізорудний комбінат" на користь ОСОБА_1 середній заробіток у розмірі 85784 гривні 71 коп. за час вимушеного прогулу з 15 листопада 2019 року по 02 грудня 2020 року (сума визначена без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів).
Допущено негайне виконання рішення щодо поновлення на роботі ОСОБА_1 , на посаді охоронника 4 розряду дільниці № 1 Управління забезпечення режиму та охорони в ПАТ «Криворізький залізорудний комбінат».
Допущене негайне виконання рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць в сумі 6869,32 грн.
Стягнуто з ПАТ "Криворізький залізорудний комбінат" на користь держави судовий збір в розмірі 1557 гривень 55 копійок.
В апеляційній скарзі відповідач ПАТ "Криворізький залізорудний комбінат" просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи.
Апеляційна скарга мотивована тим, що підприємство має право на власний розсуд визначати свою організаційну структуру, чисельність та штат працівників у кількості 480 штатних одиниць, а тому скорочення штатів працівників є правомірним, про що відповідача було попереджено у строки, визначені ч.ч. 1,3 ст. 49-2 КЗпП України. Також, відповідач вважає, що ним виконано вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 42 КЗпП України та запропоновано позивачеві іншу вакантну роботу, яку позивач має змогу виконувати у відповідності до своєї кваліфікації, однак позивач відмовився від ознайомлення із списком вакантних посад. З урахуванням того, що в даному випадку, у зв`язку з виключенням з штатного розпису комбінату усього Управління забезпечення режиму та охорони, мова про переважне право залишення на роботі не йшла та це питання не досліджувалося. 
Не погоджується відповідач й з висновком суду першої інстанції про те, що позивач не міг бути звільнений із займаної посади без згоди виборного профспілкового органу, членом якого він є, адже відмова у звільненні останнього не є безумовною підставою для поновлення працівника на роботі. При цьому, судом першої інстанції не надано належної оцінки відсутності у листі профспілки обгрунтування відмови у наданні згоди на звільнення позивача, про що зазначено у постанові ВС по справі №587/217/18 від 09.06.2020 року.
Також, зазначає, що відповідно до ст. 44 КЗпП України, позивачеві, під час звільнення, були виплачені вихідна допомога та компенсація за невикористану щорічну відпустку, однак суд першої інстанції не врахував цих сум та не зменшив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Крім того, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначено судом без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, що суперечить положенням Податкового кодексу України, а саме пп. 14.1.54 п.14.1. ст. 14, пп.168.1.1. п. 168.1. ст. 168, пп. 1.4. п. 161 підр. 10 розд. ХХ цього Кодексу.
Відзив на апеляційну скаргу не подано.
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача ПАТ «Кивбасзалізрудком» - Колісніченко І.В., яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, позивача ОСОБА_1 та представника позивача Онучки В.С. і третіх осіб Первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України ПАТ "Криворізький залізорудний комбінат", Міської організації Незалежної профспілки гірників України – адвоката Мороз О.С., представника третьої особи Первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України ПАТ "Криворізький залізорудний комбінат" – Довгопалова А.В., які, кожен окремо, заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення,  перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 30.06.1974 року по 14.11.2019 року працював на підприємстві ПАТ «Кивбасзалізрудком» охороником та його звільнено з підприємства у зв`язку з скороченням штату на підставі п.1 ст. 40 КЗПП України.
28 серпня 2019 року позивача ОСОБА_1 було попереджено, що, на підставі Наказу № 4533 від 23.08.2019 року «Про оптимізацію чисельності управління забезпечення режиму та охорони», робоче місце охоронника мобільної групи Управління забезпечення режиму та охорони з 28.10.2019 року виключено з організаційної структури ПАТ «Кривбасзалізрудком» та запропоновано переведення на вакантні місця згідно штатного розпису станом на 28.08.2019 року та попереджено, що в разі відмові його буде звільнено на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. ОСОБА_1 від ознайомлення з наказом відмовився, що підтверджується актом від 28.08.2019 року.
Позивачу було запропоновано перелік вакантних посад на підприємстві ПАТ «Кривбасзалізрудком». ОСОБА_1 від ознайомлення відмовився, що підтверджується Актом від 01.10.2019 року, та Актом від 14.11.2019 року.
Відповідно до Наказу ПАТ «Криворізький залізорудний комбінат» № 5646 від 21.10.2019 року «Про внесення змін до штатного розпису апарата управління ПАТ «Кривбасзалізрудком» створено у структурі апарату управління комбінату Відділ контролю по забезпеченню режиму та охорони та внесені з 28.10.2019 року до штатного розпису до цього відділу 55 штатних одиниць, які, на день звільнення ОСОБА_1 , останньому не пропонувалися.
ПАТ «Кривбасзалізрудком» 10 жовтня 2019 року звернулося з поданням до Первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України ПАТ «Кривбасзалізрудком» про надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 , згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, в зв`язку зі скороченням штату працівників.
Листом Первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України ПАТ «Кривбасзалізрудком» «Щодо розірвання трудового договору з членом профспілкової організації» №167 від 25.10.2019 року повідомлено в.о. заступника голови правління ПАТ «Криворізький залізорудний комбінат» Капуку О.В., що висновок про наявність підстав для розірвання трудового договору з ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України є безпідставним, в зв`язку з чим Первинна профспілкова організація Незалежної профспілки гірників України ПАТ «Криворізький залізорудний комбінат» не згодна з розірванням трудового договору з охоронником Управління забезпечення режиму та охорони ПАТ «Кривбасзалізрудком» ОСОБА_1 (таб № НОМЕР_1 ) за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Також зазначено, що при ознайомленні зі змістом подання та додатками до нього, профспілкою не було виявлено жодних доказів того, що комбінатом було враховано наявність або відсутність у ОСОБА_1 переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації праці, відповідно до ст. 42 КЗпП України.
ПАТ «Криворізький залізорудний комбінат» був обізнаний про виборний статус позивача ОСОБА_1 , як члена структурного підрозділу профспілкового органу підприємства, однак ПАТ «Кривбасзалізрудком» не звернулося з поданням до Міської організації Незалежної профспілки гірників України про надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 , згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, в зв`язку зі скороченням штату працівників.
Ухвалою Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.02.2020 року витребувано з Міської організації Незалежної профспілки гірників України м. Кривого Рогу згоду на звільнення ОСОБА_1 .
Листом Міської організації Незалежної профспілки гірників України м. Кривого Рогу від 20 березня 2020 року відмовлено у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 154-156).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що, при звільненні позивача за п.1 ст.40 КЗпП України, відповідач не дотримався вимог трудового законодавства.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду, так як їх суд першої інстанції дійшов на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилались, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 6, 7 ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю ст. 5-1 КЗпП України визначено, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення.
За правилами ст. 4 Конвенції Міжнародної організації праці №158 від 22 червня 1982 року «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця» (ратифікована 04 лютого 1994 року) трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, повязаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
Згідно ч.1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Пленум Верховного Суду України у п. 19 Постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»(зі змінами) роз`яснив, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом № 4533 від 23.08.2019 року «Про оптимізацію чисельності Управління забезпечення режиму та охорони» виключено із організаційної структури ПАТ «Кривбасзалізрудком» Управління забезпечення режиму та охорони, а саме 480 штатних одиниць, згідно переліку, з 28.10.2019 року виключено з організаційної структури ПАТ «Кривбасзалізрудком», у тому числі й робоче місце охоронника, яке займав позивач ОСОБА_2 , що свідчить про наявність на ПАТ «Кривбасзалізрудком» змін в організації виробництва і праці, які потягли за собою скорочення штату.
Частиною 2 ст. 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.
Згідно з ч. ч. 1 та 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник вважається таким, що належним чином виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну посаду, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 25 травня 2016 року № 6-3048цс15, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював.
Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та не спростовано у суді апеляційної інстанції, наказом ПАТ «Кривбасзалізрудком» № 5646 від 21.10.2019 року «Про внесення змін до штатного розпису апарата управління ПАТ «Кривбасзалізрудком», на підприємстві створено у структурі апарату управління комбінату Відділ контролю по забезпеченню режиму та охорони ПАТ «Кривбасзалізрудком» та внесені до штатного розпису до цього відділу 55 штатних одиниць, з 28 жовтня 2019 року. 
При цьому, жодна із цих посад не була запропонована позивачеві ОСОБА_3 , якого було звільнено із займаної посади охоронника з 14 листопада року, тобто вже після введення в штатний розпис вищезазначених посад.
За таких обставин, суд дійшов правильного висновку, що позивач був звільнений з роботи з порушенням вимог трудового законодавства, у відповідача дійсно мало місце скорочення штату, натомість власник під час скорочення штату не запропонував позивачу інші посади, які були вільними на час скорочення штату, що є порушення трудових прав та гарантій ОСОБА_1 , визначених ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, і доводи апеляційної скарги правильності таких висновків суду не спростовують.
Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що в даному випадку, у зв`язку з виключенням з штатного розпису комбінату усього Управління забезпечення режиму та охорони, мова про переважне право залишення на роботі не йшла та це питання не досліджувалося, колегією суддів відхиляються, як такі, що не мають правового значення для вирішення спору, адже, суд констатував незаконність звільнення позивача ОСОБА_1 із займаної посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з недотриманням роботодавцем вимог ст. 49-2 КЗпП України  щодо працевлаштування працівника та порушення вимог ч. 3 ст. 252 КЗпП України щодо звернення до вищого виборного органу професійної спілки, а наявність або ж відсутність у позивача переважного права на залишенні на роботі не була предметом судового розгляду у суді першої інстанції, згідно ж згідно ч. 1 ст. 13, ч. 1 ст. 367 ЦПК України, і зважаючи на роз`яснення, викладені в п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 24.10.2008 року, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та заявлених позовних вимог у суді першої інстанції.
У відповідності до положень ст. 49 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.
Частиною 3 ст. 252 КЗпП України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника, (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).
Відповідач ПАТ «Криворізький залізорудний комбінат» був обізнаний про виборний статус позивача, як голову структурного підрозділу профспілкового органу підприємства, проте, в порушення вимог ч. 3 ст. 252 КЗпП України відповідачем не надано доказів про звернення до вищого виборного органу професійної спілки.
У постанові Верховного Суду від 05.09.2019 у справі № 336/5828/16 зазначено, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП), суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.
Судом першої інстанції було враховано вищевикладене та ухвалою Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.02.2020 року витребувано з Міської організації Незалежної профспілки гірників України м. Кривого Рогу згоду на звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України
Листом Міської організації Незалежної профспілки гірників України м. Кривого Рогу від 20 березня 2020 року відмовлено у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 154-156).
Норми частини третьої статті 252 КЗпП України, частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються разом із загальними нормами.
Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
За змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.
Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.
Обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України).
Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.
Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.
Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.
Як вбачається із листа Міської організації Незалежної профспілки гірників України м. Кривого Рогу від 20 березня 2020 року, яким відмовлено у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 154-156), цей лист містить належне обгрунтування такої відмови, зокрема, посилання на те, що ПАТ «Кривбасзалізрудком» не запропонувало позивачеві всі вакантні посади, введені на підприємстві наказом від 21.10.2019 року.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки відсутності у листі профспілки обгрунтування відмови у наданні згоди на звільненні позивача, про що зазначено у постанові ВС по справі №587/217/18 від 09.06.2020 року, колегією суддів відхиляються, як необґрунтовані та такі, що спростовуються вищевикладеним.
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що звільнення позивача відбулось із порушенням процедури вивільнення та вимог трудового законодавства, оскільки роботодавцем не було дотримано положень ст. 43 КЗпП України про отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, та, під час розгляду справи судом першої інстанції, Міська організація Незалежної профспілки гірників України м. Кривого Рогу висловила обгрунтовану незгоду із звільненням члена виборного органу профспілки.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, дослідивши всі наявні у справі докази в їх сукупності, надав їм належну оцінку, виконав всі вимоги цивільного судочинства та дійшов вірного висновку, що звільнення позивача відбулося з порушенням норм трудового законодавства, а тому ОСОБА_1 необхідно поновити на роботі та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
Так, відповідно до частини першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, встановленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348).
Вимушений прогул – це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
На день розгляду справи у суді першої інстанції, позивач перебував у вимушеному прогулі з 15 листопада 2019 року по 02 грудня 2020 року, а тому на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 85 784,71 грн., а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині визначеного судом розміру середнього заробітку за вимушеного прогулу.
Посилання представника відповідача ПАТ «Кривбасзалізрудком» в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції повинен був надати належну оцінку його доводам щодо виплати позивачеві вихідної допомоги при звільненні та компенсації за невикористану щорічну відпустку, й вирішити питання щодо цих виплат, адже у чинному КЗпП України немає прямої норми, яка дозволяє забрати у працівника виплати проведені роботодавцем, колегією суддів не приймаються, оскільки стаття 235 КЗпП України містить чітку вказівку про те, що, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, й не зобов`язує суд здійснювати перерозподіл отриманих працівником коштів, добровільно нарахованих та виплачених йому роботодавцем при проведенні незаконного звільнення за статтею 40 КЗпП України.
Аргументи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанцій норм матеріального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а стосуються переоцінки доказів. Проте, відповідно до вимог ст. 89 ЦПК України, оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів учасниками справи діючим законодавством не передбачена. Судом першої інстанції повно та всебічно досліджені обставини справи, перевірені письмові докази та надано їм належну оцінку.
Європейський суд з прав людини вказав що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначено судом без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, що суперечить положенням Податкового кодексу України, а саме пп. 14.1.54 п.14.1. ст. 14, пп.168.1.1. п. 168.1. ст. 168, пп. 1.4. п. 161 підр. 10 розд. ХХ цього Кодексу.
Так, згідно із абзацом другим пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори (постанова Верховного Суду від 18 липня 2018 року в справі № 359/10023/16-ц (провадження № 61-14794св18)).
Проте, при формулюванні резолютивної частини оскаржуваного рішення суду в частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом першої інстанції наведене не враховано, що є підставою для зміни рішення Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 грудня 2020 року, шляхом виключення з резолютивної частини посилання на те, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначена без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, із зазначенням про визначення цих сум без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
В іншій частині рішення суду відповідає нормам матеріального та процесуального права.
Керуючись ст.ст. 367, ст. 374, п. 2 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381, 382 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

       Апеляційну скаргу відповідача Публічного акціонерного товариства "Криворізький залізорудний комбінат" – задовольнити частково.
Рішення Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 грудня 2020 року змінити, шляхом виключення з резолютивної частини посилання на те, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначена без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, із зазначенням про визначення цих сум без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
В іншій частині рішення суду залишити без мін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 26 березня 2021 року.

Головуючий: 

Судді: