КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
єдиний унікальний номер справи 755/14412/18
номер провадження №22-ц/824/154/2021
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
23 лютого 2021 року                                                                                                     м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
Головуючого судді 	Білич І.М.,	
суддів	Березовенко Р.В., Нежури В.А.,	
за участю секретаря судового засідання	                  Кемського В.В.                 	
учасники справи: представника  відповідача - Кияниця О.С.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Національної спілки кінематографістів України на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 05 грудня 2018 року, ухвалене під головуванням судді Дніпровського районного суду міста Києва Марфіної Н.В.,
у цивільній справі №755/14412/18 за позовом ОСОБА_1 до Національної спілки кінематографістів України, третя особа - Профспілковий комітет Національної спілки кінематографістів України про поновлення на роботі, стягнення заборгованої заробітної плати та відшкодування моральної шкоди,- 
 
в с т а н о в и л а :
 
ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Національної спілки кінематографістів України та просила поновити її на роботі на посаді виконавчого директора будинку кіно Національної спілки кінематографістів України з 14 вересня 2018 року; скасувати запис у трудовій книжці про звільнення з роботи за пунктом 1 статті 40 КЗпП України; стягнути з відповідача на її користь заборгованість по заробітній платі та середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 вересня 2018 року по день ухвалення судового рішення, завдану моральну шкоду в сумі 5 000 грн. та судові витрати  в розмірі 50 000 грн.   
Свої вимоги обґрунтовувала тим, що з 2013 року вона працювала на посаді виконавчого директора будинку кіно Національної спілки кінематографістів України.          12 серпня 2018 року її ознайомили з наказом про звільнення з роботи з 14 вересня 2018 року за п. 1 ст.40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників. Вказувала, що її звільнення відбулось без згоди профспілкового комітету, який мав запросити її на своє засідання при розгляді питання за зверненням роботодавця, що є порушенням ст.43 КЗпП України. Наголошувала, що при її звільненні порушено порядок вивільнення працівників, передбачений ст. 49-2 КЗпП України, оскільки на підприємстві відповідача було утворено нову посаду головного менеджера, якому передано її повноваження, тобто фактично, на її думку, відбулась зміна назви посади, однак цієї обставини не було відображено в штатному розкладі.
 
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 05 грудня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
 Поновлено ОСОБА_1 на посаді виконавчого директора будинку кіно Національної спілки кінематографістів України.
 Стягнуто з Національної спілки кінематографістів України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 9 940 грн. з вирахуванням обов`язкових податків та зборів. 
В іншій частині позовних вимог  відмовлено. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.
 
Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник ОСОБА_1 - адвокат Гарницький П.П. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду скасувати в частині нарахування заборгованості по заробітній платі, відшкодуванню моральної шкоди та понесених судових витрат, задовольнивши позовні вимоги у повному обсязі.
На підтвердження вимог, викладених в апеляційній скарзі, апелянт посилався на необґрунтованість висновків суду першої інстанції. Вважаючи, що судом першої інстанції не враховано, що Законом України «Про Державний бюджет України на 2018 рік установлено мінімальну зарплату у місячному розмірі: з 1 січня - 3 723 грн. у погодинному розмірі з 1 січня - 22,41 грн. Згідно проведених розрахунків суду першої інстанції, середньоденна заробітна плата разом із іншими доплатами становила 169,23 грн., в той час, як у відповідності до вищезазначеного закону, вона повинна була бути не меншою ніж 179,00 грн. Відтак, проведений судом розрахунок є помилковим та не відповідає вимогам Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року. Також, судом першої інстанції помилково відмовлено у вимогах позивача про відшкодування їй, як моральної шкоди так і понесених витрат на правову допомогу адвоката. Відмовляючи позивачу у моральній шкоді, суд першої інстанції не врахував неправомірні дії відповідача, ступінь фізичних і моральних страждань позивача, їх тривалість, істотність вимушених змін у її житті та конкретні обставини справи. Безпідставно не стягнуто судом першої інстанції і витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката.
 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Національна спілка кінематографістів України також звернулась з апеляційної скаргою, просила рішення суду скасувати, відмовивши у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги вказувала на те, що позивач була завчасно попереджена про наступне вивільнення - у термін не менше ніж за 2 місяці до запланованого звільнення наказом № 78-ОС від 26 червня 2018 року. ОСОБА_1 не було запропоновано іншу вакантну посаду у зв`язку з відсутністю вакантних посад у штатному розписі, на підтвердження чого відповідачем було додано штатний розпис. Наголошувала, що законодавство не містить вимог до штатного розпису підприємства, та не вимагає письмового повідомлення працівника про відсутність вакантних посад. В оскарженому рішенні судом першої інстанції також неправомірно визначено середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 9 940,57 грн., оскільки не взято до уваги, що при звільненні позивач отримала компенсацію у розмірі одного посадового окладу - 3384.60 грн. 
 
Постановою Київського апеляційного суду від 13 червня 2019 року рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 05 грудня 2018 року скасовано та ухвалено нове про відмову в задоволенні позову.
Постановою Верховного Суду від 03 червня 2020 року постанову Київського апеляційного суду від 13 червня 2019 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Позивач, представник позивача та третя особа  в справі неодноразово повідомлялися  про розгляд справи в суді в установленому законом порядку. Однак в судове засідання не завилялися, поважність причин своєї неявки суду не повідомляли.
Колегія суддів вважала за можливе розглянути справу  у їх відсутність в силу вимог передбачених ст. 372 ЦПК України.
Представник  відповідача в судовому засіданні підтримала  подану ними апеляційну скаргу, просила суд її задовольнити в повному обсязі. Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги позивача.
 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши пояснення осіб що зявилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає відхиленню, апеляційна скарга  Національної спілки кінематографістів України  підлягає задоволенню, рішення скасуванню з постановленням нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.
 
Суд першої інстанції, поновлюючи ОСОБА_1 на посаді виконавчого директора будинку кіно та стягуючи з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу виходив з того, що відповідачем допущено порушення норм чинного законодавства, що вказує на незаконність здійсненого звільнення, оскільки в порушення вимог ст. 49-2 КЗпП України відповідачем не було запропоновано позивачу переведення на іншу роботу та в порушення ст. 43 КЗпП України, подання відповідача розглядалось профспілковим комітетом за відсутності позивачки.
 
Проте погодитися з такими висновками суду не можна виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Судом встановлено, що наказом голови Національної спілки кінематографістів України від 06 червня 2018 року № 25 «Про внесення змін до штатного розпису в зв`язку із скороченням штату працівників» з 15 вересня 2018 року виведено зі штатного розпису Національної спілки кінематографістів України, введеного в дію з 01 січня 2018 року, посаду виконавчого директора - 1 штатну одиницю.
Згідно копії повідомлення профспілкового комітету № 1 від 06 червня 2018 року «Про скорочення штату працівників», голова Національної спілки кінематографістів України повідомляє профспілковий комітет, що на підставі вищевказаного наказу 14 вересня 2018 року планується провести скорочення штату працівників, а саме: виведення зі штатного розпису посади «виконавчий директор» - 1 штатна одиниця.
До вказаного повідомлення додане обґрунтування необхідності скорочення штатної одиниці - виконавчого директора, зі змісту якого  вбачається, що грошові кошти, які спілка отримує від договорів оренди, є основним джерелом формування коштів спілки, тому існує нагальна необхідність в залученні фахівців та/або фахової організації, яка надає послуги у сфері діяльності, спрямованої на пошук орендарів, укладення та належне виконання договорів оренди. В обґрунтуванні зазначено, що, з метою оптимізації фонду заробітної плати та беручи до уваги той факт, що існування у штатному розписі штатної одиниці «виконавчий директор», на якого посадовою інструкцією покладено обов`язок «виконання плану доходів спілки за статтею оренди приміщення і обладнання будинку кіно», не сприяє підвищенню ефективності діяльності спілки, спрямованої на формування коштів спілки шляхом укладення договорів оренди, голова Національної спілки кінематографістів України вважає за необхідне скоротити штатну одиницю «виконавчий директор» у порядку, передбаченому чинним трудовим законодавством.
За змістом копії протоколу № 5 засідання профспілкового комітету НСКУ від 07 червня 2018 року профспілковий комітет, розглянувши повідомлення голови Національної спілки кінематографістів України та обґрунтування необхідності скорочення посади «виконавчий директор», ухвалив: ОСОБА_1 надати пояснення та розрахунки за період роботи в Національній спілці кінематографістів України в письмовому вигляді профкому та голові Національної спілки кінематографістів України, оскільки посадовою інструкцією покладено обов`язок «виконання плану доходів спілки за статтею «оренда приміщення і обладнання будинку кіно» на виконавчого директора ОСОБА_1 .
Згідно акту, складеного працівниками Національної спілки кінематографістів України 07 червня 2018 року, ОСОБА_1 ознайомилась з наказом голови Національної спілки кінематографістів України № 25 від 06 червня 2018 року «Про внесення змін до штатного розпису у зв`язку зі скороченням штату працівників», а саме: виведення зі штатного розпису Національної спілки кінематографістів України з 15 вересня 2018 року посади виконавчого директора, однак засвідчувати ознайомлення з цим наказом своїм підписом відмовилась.
Наказом № 78-ОС від 26 червня 2018 року «Про попередження про звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників», ОСОБА_1 , виконавчого директора, попереджено про звільнення 14 вересня 2018 року в зв`язку із скороченням штату працівників. Однак засвідчувати ознайомлення з цим наказом своїм підписом позивач також відмовилася, про що працівниками Національної спілки кінематографістів України складено відповідний акт.
Згідно  довідки відділу кадрів Національної спілки кінематографістів України від 21 серпня 2018 року, станом на 21 серпня 2018 року в Національній спілці кінематографістів України відсутні вакантні посади в штатному розписі.
21 серпня 2018 року голова Національної спілки кінематографістів України звернувся до голови профспілкового комітету Національної спілки кінематографістів України з поданням про надання згоди на звільнення виконавчого директора ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням штату працівників відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Згідно з копією протоколу № 6 засідання профспілкового комітету Національної спілки кінематографістів України від 21 серпня 2018 року комітет ухвалив: у зв`язку з тим, що відділ кадрів надав довідку, що станом на 21 серпня 2018 року відсутні вакантні посади в штатному розписі, надати згоду на звільнення з посади виконавчого директора будинку кіно Національної спілки кінематографістів України ОСОБА_1 за скороченням штату відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України з наданням ОСОБА_1 гарантій і компенсацій, передбачених чинним законодавством.
Установлено, що ОСОБА_1 не була присутня на цьому засіданні, оскільки в цей час перебувала у відпустці. Даний факт визнаний також відповідачем у відзиві на позовну заяву.
Відповідно до наказу № 109-ОС від 12 вересня 2018 року позивача звільнено із займаної посади виконавчого директора 14 вересня 2018 року в зв`язку із скороченням штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.
 
Верховний Суд скасовуючи  постанову  апеляційного суду  та направляючи справу на новий апеляційний  розгляд  вказував на те, що згода профспілкового органу на звільнення позивача, яка була надана на засіданні профспілкової організації, є такою, що не має юридичного значення, оскільки подання відповідача про надання цієї згоди розглянуто з порушенням встановленого ст. 43 КЗпП України порядку його розгляду.
Зазначаючи, що переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про відсутність з боку відповідача порушень вимог трудового законодавства, а тому, при новому розгляді апеляційному суду, на виконання вимог ч. 9  ст.43 КЗпП України, необхідно звернутися до профспілкового комітету Національної спілки кінематографістів України з запитом, у якому, зокрема, порушити питання щодо повторного розгляду питання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 на засіданні профкому з належним викликом позивача, після чого розглянути спір по суті.
 
Розглядаючи спір, враховуючи підстави скасування постанови Київського апеляційного суду від 13 червня 2019 року, апеляційним судом  було здійснено звернення до профспілкового комітету Національної спілки кінематографістів України щодо повторного розгляду  звернення  відповідача з питання надання згоди на звільнення ОСОБА_1 .
 
На виконання  зазначених вище вимог профспілковим комітетом Національної спілки кінематографістів України було надано протокол засідання профспілкового  комітету, докази на підтвердження  направлення  повідомлення про повторний розгляд питання щодо надання згоди на звільнення. 
 
Відповідно до протоколу №1 засідання профспілкового комітету Національної спілки кінематографістів України від 05.01.2021 року, вбачається, що ОСОБА_1 тричі викликалась на засідання комітету, жодного разу не з`явилася, відтак питання розглядалось без її участі. Ухвалено надати згоду на звільнення ОСОБА_1 (т. 2 а.с. 19-27).
 
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений  у ст.5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою ст. 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ч. ч.1, 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
 
Згідно з ч.1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема, п.1 ст. 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Статтею 43 КЗпП України передбачено порядок розгляду подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.
Так, згідно з ч.3 цієї статті подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.
 
За матеріалами справи вбачається, що при повторному розгляді профспілковим комітетом Національної спілки кінематографістів України  подання відповідача щодо надання згоди на звільнення  позивача, ОСОБА_1 тричі не з`явилась за запрошенням на засідання.
Незважаючи на обізнаність, як щодо повторного перегляду справи в апеляційному  суді, так і підстав такого перегляду з урахуванням постанови  Верховного Суду та за наявності повідомлень апеляційного суду про рух справи  під час її розгляду, що на думку  колегії суддів дає підстави  вважати, дотриманим порядок розгляду профспілковим комітетом  подання власника про розірвання трудового договору з ОСОБА_1 з підстав  передбачених ч. 1 ст.40 КЗпП України.
 
Окрім того, перевіривши наведені в апеляційних скаргах доводи, матеріали справи в межах апеляційного оскарження, колегією суддів апеляційного суду встановлено таке.
Суд першої інстанції, поновлюючи ОСОБА_1 на посаді виконавчого директора будинку кіно та стягуючи з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу виходив з того, що відповідачем допущено порушення норм чинного законодавства, що вказує на незаконність здійсненого звільнення, оскільки в порушення вимог ст. 49-2 КЗпП України відповідачем не було запропоновано позивачу переведення на іншу роботу та в порушення ст. 43 КЗпП України, подання відповідача розглядалось профспілковим комітетом за відсутності позивачки.
Однак, згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
 
З матеріалів справи вбачається, що у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення штату працівників, з виведенням зі штатного розпису посади виконавчого директора, яку обіймала позивач, при цьому останню було попереджено про наступне вивільнення за два місяці та у зв`язку з відсутністю вакантних на підприємстві посад, що підтверджується штатним розписом в матеріалах справи та неможливістю переведення на іншу роботу на цьому підприємстві, враховуючи повторну згоду профспілкового комітету, колегія  суддів апеляційного суду вважає, що звільнення позивача за п.1 ст. 40 КЗпП України є правомірним.
 
За таких обставин, колегія суддів вважає, що при звільненні позивачки з боку відповідача відсутні порушення вимог чинного трудового законодавства, тому висновок суду про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 є помилковим.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.
З урахуванням вище викладеного, колегія суддів вважає, що рішення  суду підлягає скасуванню  з постановленням нової постанови за правилами ст. 376 ЦПК України  з зазначених вище підстав.
 
Керуючись ст.ст.367, 368,372, 374, 376, 381-384, 387   ЦПК України, колегія суддів, -
 
п о с т а н о в и л а :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1   залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Національної спілки кінематографістів України  задовольнити.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 05 грудня 2018 року   скасувати та постановити нову постанову, за якою;
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Національної спілки кінематографістів України, третя особа - Профспілковий комітет Національної спілки кінематографістів України про поновлення на роботі, стягнення заборгованої заробітної плати та відшкодування моральної шкоди залишити без задоволення.
 
Постанову  набирає чинності з моменту її проголошення. Може бути оскаржена  в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом  тридцяти днів з дня її проголошення.
 
Повний текст постанови складено 03 березня 2021 року.
 
Головуючий: 
 
              Судді: