ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/2294/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Разюк  Г.П.,
суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.
при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.

за участю представників учасників справи: 
від позивача  - Джумига Є.Ю., посадова інструкція головного спеціаліста юридичного відділу управління державної реєстрації прав та правового забезпечення виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області № 58 від 19.02.2020; довіреність № ІНЦ-105-2021 від 15.02.2021    
від відповідача -  Гусак О.М., посвідчення адвоката України № 484 від 09.02.2018; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія МК № 001325; довіреність № б/н від 04.03.2019    

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Південьтрансбуд”
на рішення Господарського суду Одеської області від 08.12.2020, проголошене о 12:12 суддею Цісельським О.В. у м. Одесі, повний текст якого складено 18.12.2020 
у справі № 916/2294/20
за позовом Управління капітального будівництва Чорноморської міської ради Одеської області
до Товариства з обмеженою відповідальністю “Південьтрансбуд”
про стягнення 1 633 271,19 грн.,

В С Т А Н О В И В :
У серпні 2020 року Управління капітального будівництва Чорноморської міської ради Одеської області /далі-Управління/ звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) “Південьтрансбуд”, в якому просило суд стягнути з відповідача кошти непідтвердженого авансового платежу у розмірі 1 477 759,20 грн., річну відсоткову плату в розмірі 141 864,88 грн. та пеню за період з 24.05 по 03.07.2020 у розмірі 13  647,11  грн.
Позовні вимоги з посиланням на ст.ст.11, 509, 525, 526, 530, 610, 612, 627, 629 ЦК України та ст.ст.174, 193 ГК України обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за умовами укладеного між сторонами договору підряду №6/10 від 06.10.2016 (з додатками) по об`єкту “Будівництво мостового переходу через Сухий лиман з підходами в с.  Малодолинське на автомобільній дорозі “Одеса-Чорноморськ”, зокрема не поверненням остатнім залишку авансового платежу, непідтвердженого актами виконаних робіт, у зв`язку з чим у нього утворилась заборгованість, на яку позивач і нарахував річну відсоткову ставку та пеню.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 08.12.2020 позов задоволено повністю з підстав його обґрунтованості та стягнуто з ТОВ “Південьтрансбуд” на користь Управління і кошти непідтвердженого авансового платежу у розмірі 1 477 759,20 грн., річну відсоткову ставку в розмірі 141  864,88  грн., пеню у розмірі 13 647,11 грн. та витрати на оплату судового збору в сумі 24  499,07  грн. 
Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, відповідач звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
На думку скаржника, рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки його прийнято із суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи.
Зокрема, скаржник вважає, що суд першої інстанції незаконно та необґрунтовано не прийняв до уваги акт №37/2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень з огляду на те, що в ньому не зазначено авансову плату, що виключається з підсумку, тоді як форма акту приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, затверджені Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, які прийняті наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №293 від 05.07.2013, не містять вимог щодо зазначення в них сум авансової плати, що виключається в підсумку.
Також скаржник вважає, що місцевий господарський суд безпідставно посилався на п.п.51 п. 1 Постанови КМУ №117 від 23.04.2014 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», яка втратила чинність. Крім того скаржник зазначає, що вказаний пункт взагалі відсутній у цій постанові.
За твердженням апелянта суд першої інстанції незаконно до спірних правовідносин застосував ст. 1212 ЦК України, пославшись при цьому на правову позицію викладену у постанові касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.02.2019 у справі №910/21154/17.
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому спростовує доводи апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення представників учасників справи у судовому засіданні, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, 06.10.2016 між Управлінням (надалі - Замовник) та ТОВ “Південьтрансбуд” (надалі - Генпідрядник) укладено договір підряду №6/10, за умовами якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов`язання своїми силами і засобами виконати роботи по будівництву мостового переходу через Сухий лиман з підходами в с.Малодолинське на автомобільній дорозі “Одеса-Чорноморськ” (45221000-2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів) за рахунок коштів місцевого бюджету (п.1.1 договору).
Відповідно до п. 3.1 договірна ціна робіт з будівництва об`єкта та пусконалагоджувальних робіт становить - 100 463 007, 20 грн., в тому числі ПДВ-20% - 20  092  777,44  грн. Вказана договірна ціна є динамічна, складається генпідрядником на основі затвердженої проектної документації згідно вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.
Пунктом 3.3 договору передбачено, що всі зміни первинної договірної ціни і строків виконання робіт на об`єкті або одного з цих параметрів оформлюються додатковими угодами сторін у письмовій формі.
Згідно з п. 4.2.1, 4.2.1 розрахунки за виконані роботи здійснюються замовником щомісячно на підставі “Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат” (форма № КБ - 3) та “Актів приймання виконаних будівельних робіт” (форма № КБ - 2в), підписаних уповноваженими представниками сторін.
Підставою для здійснення розрахунків є підписані сторонами “Акти приймання виконаних будівельних робіт” (форма № КБ - 2в) та “Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат” (форма № КБ - 3), які складаються підрядником і подаються для підписання замовнику до 01 числа місяця, наступного за звітним. Після здійснення приймання виконаних робіт замовник проводить оплату за фактично виконані роботи. Форма розрахунків безготівкова на підставі актів виконаних робіт по формі КБ-2, КБ- 3. Оплата робіт здійснюється після отримання відповідного фінансування замовником, строк оплати 30 днів після підписання форм КБ-2, КБ-3 (п.п. 4.2.2, 4.2.3 договору).
Як вбачається з п. 4.2.8 договору, можлива попередня оплата за договором, виходячи з вимог Постанови КМУ від 23 квітня 2014 року № 117 “Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти” (зі змінами та доповненнями), терміном не більше ніж на три календарні місяці, відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів та лише щодо робіт, виконання яких здійснюється протягом поточного бюджетного періоду. При цьому загальна сума коштів, на яку здійснюється попередня оплата помісячно не може сумарно перевищувати 30% від вартості річного обсягу робіт, а для обладнання 100%.
Протягом трьох місяців з моменту надходження коштів, як попередньої оплати підрядник підтверджує їх використання за призначенням “Актами приймання виконаних будівельних робіт” (форма № КБ-2в) та “Довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат” (форма № КБ-3), підписаними уповноваженими представниками сторін.
При цьому, пунктом 4.2.9 сторони передбачили, що за несвоєчасне надання акту виконаних робіт на загальну суму попередньої оплати, або несвоєчасний звіт по загальній сумі отриманої попередньої оплати підрядник сплачує пеню у розмірі однієї облікової ставки НБУ від суми попередньої оплати за кожен день затримки.
Усі невикористані суми попередньої оплати підрядник зобов`язаний повернути замовнику (з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнту 1.2) до моменту спливу трьохмісячного терміну, на який надавалась попередня оплата.
У випадку несвоєчасного повернення (неповернення) невикористаних сум попередньої оплати підрядник додатково сплачує пеню в розмірі облікової ставки НБУ від невикористаної суми попередньої оплати за кожен день прострочення.
Відповідно до п. 10.1 договору, він набирає чинності з дати його підписання і діє до повного виконання обсягів робіт, а в частині оплати до повного виконання замовником своїх грошових зобов`язань та в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення терміну дії гарантії.
Додатковою угодою, укладеною між сторонами від 23.11.2018 №12 до даного договору, сторони внесли зміни в пукти 3.1 та 3.4, якими зазначили, що договірна ціна робіт з будівництва об`єкта та пусконалагоджувальних робіт становить - 144  842,290  тис. грн., в т.ч. ПДВ-20% -24 140,381 грн. 67 коп. Договірна ціна змінюється на підставі Закону України “Про публічні закупівлі” ст. 36 ч.4 п.7, експертного звіту щодо розгляду проектної документації за проектом (коригування) від 27.07.2018 № 28-0030-18. Договірна ціна на 06.10.2016 складала 100 463 887 грн. 20 коп.
При цьому, сума авансу складає 9 000 000,00 грн.
23.11.2018 на виконання умов договору № 6/10 від 06.10.2016 позивачем здійснено перерахунок відповідачу авансу у розмірі 9 000 000,00 грн., що підтверджено платіжним дорученням №332. 
07.12.2018 сторони уклали Додаткову угоду № 13, п.1 якої узгодили, що «у відповідності п.3.2 до Договору підряду № 6/10 від 6.10. 2016 з метою уточнення обсягів та джерел фінансування робіт:
п. 2.1. Фінансування на 2018 рік складає: по коду фінансування 1517464/3122 (субвенція з обласного бюджету ) 30 000 000 грн.00 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 5   000   000   грн. 00 коп.
Сума авансу на придбання матеріалів складає 9 000 000 грн.
п. 4.2.8 Попередня оплата на придбання матеріалів надається в розмірі 30%, терміном до 18 місяців згідно пункту 1 підпункту 51 (Постанова Кабінету міністрів України від 23.04.2014р. № 117 “Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти” зі змінами (підпункт 51 пункту 1 доповнено абзацом згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 01.12.2017 №916)».
21.12.2018 замовником та генпідрядником була підписана довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат № 37, а також акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року № 37/1 та № 37/2. Згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат № 37 всього вартість виконаних будівельних робіт з ПДВ становила 5 639 682,34 грн., з них авансова плата, що виключається з підсумку становила 40 208 грн. 06 коп.
28.03.2019 замовником та генпідрядником була підписана довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат № 39. а також акти приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 року № 39/1, № 39/2 та № 39/3. Згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат № 39 всього вартість виконаних будівельних робіт з ПДВ становила 4 396 673,04 грн., з них авансова плата, що виключається з підсумку становила 4 396 673,04 грн.
28 серпня замовником та 29 серпня 2019 року генпідрядником була підписана довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат № 43, а також акти приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року № 43/1, № 43/2, №43/3, №43/4. Згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат №43, всього вартість виконаних будівельних робіт з ПДВ становила 3 085 359,70 грн. з них авансова плата, що виключається з підсумку становила 3 085 359 грн. 70 коп.
04.05.2020 Управлінням листом за № 48 повідомлено ТОВ “Південьтрансбуд”, що термін погашення дебіторської заборгованості у сумі 1 477 759,20 грн. згідно договору № 6/10 від 06.10.2016р. (з додатками) по об`єкту “Будівництво мостового переходу через Сухий лиман з підходами в с. Малодолинське на автомобільній дорозі “Одеса-Чорноморськ” закінчується 23.05.2020. Крім того позивачем надано реквізити для повернення коштів у разі неможливості закрити попередню оплату актами виконаних робіт. 
15.05.2020 позивач, з огляду на відсутність у відповідача документального підтвердження щодо використаного авансу у повному обсязі повторно, звернувся до відповідача листом №50 з аналогічними вимогами. В матеріалах справи наявне рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, з якого вбачається, що відповідачем отримано вказаний лист 18.05.2020, проте листи позивача були залишені без відповіді та задоволення.
Таким чином, висновок господарського суду про те, що залишок авансового платежу, непідтвердженого актами виконаних робіт з боку генпідрядника, складає: 1  477  759,20  грн. /9 000 000,00 грн. (сума авансового платежу) – 7 522 240,80 грн. (авансова плата, що виключена з підсумку вартості виконаних робіт за актами), відповідає фактичним обставинам справи.
Згідно з ст.174 ГК України однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір.
Відповідно до ч.1 ст.193 ГК України зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону та договору. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.
Відповідно до ч.7 ст.193 ГК України одностороння відмова від виконання умов договору не допускається.
Відповідно до ч.1 ст.203 ГК України господарське зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Відповідно до ч.1 ст.317 ГК України загальні умови договорів підряду визначаються нормами ЦК України.
Згідно ч.1 ст.318 ГК України та ч.1 ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовнику у встановлений строк визначений договором об`єкт, відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти та оплатити їх.
Відповідно до ч.1 ст.877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.
Згідно ч.4 ст.879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкту (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї з сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується іншою стороною.
Відповідно ж до ч.1 ст.853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником, відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Як вірно встановлено місцевим господарським судом, доказів виконання відповідачем підрядних робіт на решту отриманої суми авансу, а саме на 1  477  759,20   грн. або доказів їх повернення позивачу відповідачем не надано. 
З огляду на те, що відповідач (підрядник) взяті на себе зобов`язання з використання коштів отриманого авансу у встановлений договором строк не виконав, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що аванс в розмірі 1  477  759,20грн. грн. підлягає поверненню замовнику на підставі п.4.2.9 договору.
Крім того, пунктом 4.2.9 сторони погодили, що за несвоєчасне надання акту виконаних робіт на загальну суму попередньої оплати, або несвоєчасний звіт по загальній сумі отриманої попередньої оплати підрядник сплачує пеню у розмірі однієї облікової ставки НБУ від суми попередньої оплати за кожен день затримки.
Усі невикористані суми попередньої оплати підрядник зобов`язаний повернути замовнику (з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнту 1.2) до моменту спливу трьохмісячного терміну, на який надавалась попередня оплата.
У випадку несвоєчасного повернення (неповернення) невикористаних сум попередньої оплати підрядник додатково сплачує пеню в розмірі облікової ставки НБУ від невикористаної суми попередньої оплати за кожен день прострочення.
Судова колегія, перевірила розрахунок зроблений позивачем щодо сум пені та річних відсотків та дійшла висновку, що його зроблено методологічно та арифметично правильно, у зв`язку з чим, сума пені в розмірі 13  647,11грн. та річних відсотків у сумі 141  864,88  грн. правомірно стягнуті судом першої інстанції.
Аргументи апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги акт №37/2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень з огляду на те, що в ньому не зазначено авансову плату, що виключається з підсумку, тоді як форма акту приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, затверджені Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 не містять вимог щодо зазначення в них сум авансової плати, що виключається в підсумку, колегія суддів відхиляє, оскільки відповідна форма довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати є примірною, що не виключає можливість вносити до неї зміни, які не суперечать чинному законодавству та умовам договору, при цьому відповідні акти у відповідності до умов укладено договору складались саме відповідачем, що свідчить про те, що останній не заперечував проти наявності в довідці відповідної графи про авансову плату, що виключається в підсумку. Водночас з відповідного акту, як вірно зазначено судом першої інстанції, не вбачається використання відповідачем авансової плати, а відтак він не може бути належним доказом виконання відповідачем зобов`язання щодо підтвердження використання попередньо сплачених позивачем грошових коштів у сумі 1 477  759,20  грн.
Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення безпідставно посилався на Постанову КМУ №117 від 23.04.2014 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», яка втратила чинність, колегія суддів також відхиляє оскільки по-перше пунктами 4.2.8,4.2.9 укладеного між сторонами договору передбачена можлива попередня оплата за договором та штрафні санкції за порушення строків повернення авансової плати за несвоєчасне надання акту виконаних робіт, а по-друге авансова плата була отримана підрядником ще під час дії зазначеної постанови, що відображено у додатковій угоді №13 від 07.12.2018.
Колегія вважає слушними доводи апелянта стосовно того, що суд першої інстанції безпідставно до спірних правовідносин застосував ст. 1212 ЦК України, проте з урахуванням всіх вищезазначених обставин справи та норм права, це не спричинило прийняття невірного рішення, а отже не може бути підставою для його скасування.
Інші доводи апелянта також ніяким чином не впливать на правомірність прийнятого місцевим судом рішення по суті. 
За таких обставин, апеляційна скарга ТОВ “Південьтрансбуд” задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Одеської області від 08.12.2020 у справі №916/2294/20 слід залишити без змін.
Враховуючи те, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені заявником апеляційної скарги у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Рішення Господарського суду Одеської області від 08.12.2020 у справі №916/2294/20 залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Південьтрансбуд”  – без задоволення.  
Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 18.02.2021 р. о 15.45

Головуючий суддя                                                  Г.П. Разюк

Суддя                                                                                 С.І. Колоколов

          Суддя                                                                                 Я.Ф. Савицький