Справа № 991/304/21
Провадження №11-сс/991/125/21

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2021 року                                                                         місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження: адвокат ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6  в інтересах  ОСОБА_7  на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.01.2021 про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження за скаргою адвоката ОСОБА_5 , поданою в інтересах ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні № 42020000000000902, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.05.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України.
Історія провадження
1.Групою детективів Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) здійснювалося досудове розслідування в кримінальному провадженні № 42020000000000902 від 19.05.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі – КК), за фактом зловживання службовим становищем, вчиненого п`ятим Президентом України ОСОБА_8 , який на даний час є народним депутатом України, тобто умисного використання ним свого службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.
2.30.12.2020 детективом НАБУ прийнято рішення про закриття кримінального провадження № 42020000000000902 (далі – постанова про закриття кримінального провадження).
3.18.01.2021 адвокатом ОСОБА_5 в інтересах заявника (народного депутата України ОСОБА_7 ) до слідчого судді Вищого антикорупційного суду було подано скаргу на постанову детектива від 30.12.2020 про закриття цього кримінального провадження (далі – скарга).
4.21.01.2021 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_5 (далі також – ухвала слідчого судді).
5.27.01.2021 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді (далі – апеляційна скарга), цього ж дня ухвалою судді-доповідача призначено апеляційний розгляд апеляційної скарги.
Зміст та мотиви оскаржуваної ухвали
6.Оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_5 на постанову про закриття кримінального провадження.
7.Слідчий суддя обґрунтував своє рішення таким: (1) детектив дотримався процесуального порядку закриття кримінального провадження; (2) детектив правомірно встановив відсутність у діянні п`ятого Президента України ОСОБА_8 такої ознаки елемента об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, як наслідки – істотної шкоди охоронюваним законом державним чи громадським інтересам; (3) здійснення офіційної кримінально-правової кваліфікації на стадії досудового розслідування належить до дискреційних повноважень детектива та прокурора; (4) не вбачається помилок у кримінально-правовій кваліфікації; (5) скаржник не вказує, яка саме кваліфікація мала би бути правильною; (6) досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42020000000000901 за ознаками злочину, передбаченого частиною 1 статті 111 КК, здійснюється слідчими Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань.
8.Слідчий суддя дійшов загального висновку, що детектив всебічно, повно і неупереджено дослідив обставини кримінального провадження, зміст та форма процесуального рішення детектива (постанова про закриття кримінального провадження) відповідає вимогам статті 110 КПК, офіційне розслідування проведене ефективно, а за таких обставин доводи заявника про її необґрунтованість та незаконність не заслуговують на увагу, що вказує на необхідність відмови у задоволенні скарги про скасування постанови детектива про закриття кримінального провадження.
Вимоги і доводи апеляційної скарги
9.В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді.
10.Скаржник вважає, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою та немотивованою з огляду на наступне: (1) під час судового розгляду судом відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_5 про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, в подальшому вони не досліджувались в судовому засіданні; (2) з огляду на це неможливо було встановити чи визначав керівник органу досудового розслідування детектива ОСОБА_9 уповноваженим на здійснення досудового розслідування; (3) висновок суду про те, що досудове розслідування проведено повно, всебічно і ефективно не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження; (4) постанова про закриття кримінального провадження не містить належного обґрунтування мотивів її прийняття; (5) заява ОСОБА_7 про вчинення кримінальних правопорушень щодо прохання особи із голосом, схожим на голос п`ятого Президента України ОСОБА_8 , про залучення фінансової допомоги до бюджету України у розмірі 1 млрд. доларів США, свідчить про можливу наявність корисливих мотивів та наявність такої складової ознаки складу злочину, як істотна шкода через можливе подальше фінансування підконтрольних ОСОБА_8 та ОСОБА_10 (що могли діяти у змові) підприємств, задіяних у виконанні оборонних замовлень держави.
Зміст письмових заперечень прокурора
11.29.01.2021 електронною поштою з використанням електронного цифрового підпису надійшли письмові заперечення прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_11 на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 .
12.Прокурор вважає ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню. Просить розглядати апеляційну скаргу за відсутності прокурора.
13.Прокурор зазначає, що обставини, наведені в заяві ОСОБА_7 з приводу «розмов про залучення до бюджету України допомоги в розмірі 1 млрд. доларів» як підтвердження факту спричинення тяжких наслідків не відповідають критеріям стандарту доказування поза розумним сумнівом, не відображають логічного взаємозв`язку із будь-яким службовим злочином та наслідками у вигляді матеріальної шкоди, тобто є інтерпретацією подій, яка містить сумніви. Прокурор також посилається на судову практику національних судів та Європейського суду з прав людини на підтвердження відсутності фактів, які відповідають стандарту переконання «обґрунтована підозра» щодо наявності ознаки складу кримінального правопорушення у вигляді тяжких наслідків.
Позиції інших учасників провадження
14.Адвокат ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
15.Інші учасники судового провадження в судове засідання не прибули та не надали Суду свої позиції щодо апеляційної скарги. Враховуючи, що такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, то їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду (частина 4 статті 405 КПК).
Оцінка та мотиви Суду
16.Враховуючи вимоги і доводи апеляційної скарги та правову позицію, висловлену в оскаржуваній ухвалі слідчого судді, Суд повинен перевірити доводи апеляційної скарги стосовно законності та обґрунтованості цієї ухвали.
17.В апеляційній скарзі зазначаються, зокрема, її обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення (пункт 4 частини 2 статті 396 КПК).
18.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).
19.Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (частина 2 статті 9 КПК).
20.Однією із підстав закриття кримінального провадження є встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення (пункт 2 частини 1 статті 284 КПК).
21.Заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим (частина 1 статті 60 КПК).
22.Заявник має право подавати на підтвердження своєї заяви речі і документи (пункт 2 частини 2 статті 60 КПК).
23.Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження може бути закрито лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.
24.У свою чергу слідчий суддя, на якого КПК покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови у межах доводів відповідної скарги заявника.
25.Суд погоджується з висновком слідчого судді, що рішення детектива про закриття кримінального провадження є вмотивованим, а досудове розслідування, враховуючи зміст заяви про вчинення злочину, проведено всебічного, повно і об`єктивно з дослідженням всіх обставин справи та оцінки зібраних доказів.
26.Ні на стадії досудового розслідування, ні в судовому засіданні перед слідчим суддею, ні в суді апеляційної інстанції адвокатом на підставі пункту 2 частини 2 статті 60 КПК не наведено жодних конкретних обставин, які б свідчили про наявність об`єктивних даних чи обґрунтовану ймовірність вчинення п`ятим Президентом України ОСОБА_8 зловживання владою або службовим становищем, яке б спричинило істотну шкоду чи тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
27.Заява про вчинення кримінального правопорушення народного депутата України ОСОБА_7 , скарга слідчому судді та апеляційна скарга містять такі відомості про можливу подію кримінального правопорушення: «записи свідчать про постійні прохання особи з голосом схожим на екс-Президента України ОСОБА_8 залучити до бюджету України фінансову допомогу у розмірі 1 млрд. доларів США. Це може свідчити про можливу наявність у діях ОСОБА_8 корисливих мотивів, пов`язаних зі змовою ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та інших, пов`язаних власним бізнесом осіб, отримати фінансування підконтрольних їм підприємств, які задіяні у виконанні оборонних замовлень держави, зокрема – заводу «Ленінська кузня» та корпорації « ІНФОРМАЦІЯ_1 », бенефіціарним власником яких є ОСОБА_8 ».
28.Ні в заяві про кримінальне правопорушення, ні в скарзі слідчому судді, ні в апеляційній скарзі, ні під час виступів представників заявника в судових засіданнях перед слідчим суддею та в суді апеляційної інстанції не зазначено чому ймовірний намір про отримання (чи сам факт отримання) зовнішньої фінансової допомоги Україною може розцінюватися як завдання шкоди та якому саме суб`єкту. 
29.Наведені відомості щодо самої імовірної телефонної розмови та її наслідків є суб`єктивними припущеннями, з яких не вбачається наявності необхідних ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 КК: ні самої події злочину, ні логічного причинно-наслідкового зв`язку між діянням та негативними наслідками у вигляді істотної шкоди чи тяжких наслідків, які на думку заявника (скаржника, апелянта) настали чи могли настати.
Щодо імовірного злочинного діяння
30.Під використанням влади чи службового становища (що характеризує собою діяння як об`єктивну ознаку складу цього злочину) розуміється вчинення як дій, що безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, зумовлені покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій, так і дій, зумовлених її службовим авторитетом, її зв`язками з іншими службовими особами, можливістю здійснити вплив, зумовлений її службовим становищем, на інших службових осіб (Постанова Верховного Суду від 30.09.2020 у справі № 517/639/17, провадження № 51-2342 км 20).
31.Законом про Державний бюджет України, серед іншого, визначаються: доходи державного бюджету за бюджетною класифікацією, фінансування державного бюджету за бюджетною класифікацією; бюджетні призначення головним розпорядникам коштів державного бюджету (пункти 3-5 частини 1 статті 40 Бюджетного кодексу України) (далі – БК). Джерелами фінансування бюджету є, серед іншого, кошти від державних (місцевих) внутрішніх та зовнішніх запозичень (пункт 1 частини 1 статті 15 БК). Право на здійснення державних внутрішніх та зовнішніх запозичень належить державі в особі члена Кабінету Міністрів України, відповідального за формування та реалізацію державної фінансової і бюджетної політики, або особи, яка виконує його обов`язки, за дорученням Кабінету Міністрів України (абзац 2 частини 1 статті 16 БК у редакції, що була чинна в 2016 році).
32.Зазначене дозволяє стверджувати, що планування доходів, видатків та фінансування державного бюджету України входить до предмету регулювання закону про державний бюджет на відповідний рік, тобто є компетенцією парламенту України, а здійснення конкретних державних зовнішніх запозичень належить до компетенції Уряду, а не Президента України. Тобто, Президент України не уповноважений ні планувати, ні безпосередньо здійснювати державні, у тому числі зовнішні, запозичення, ні до державного, ні до місцевих бюджетів. Зазначене не входить до його службових повноважень.
33.Будь-яких відомостей про здійснення впливу на інших службових осіб з боку п`ятого Президента України ОСОБА_8 заявником не наведено та досудовим розслідуванням не встановлено.
Щодо причинно-наслідкового зв`язку між діянням та суспільно-небезпечними наслідками
34.Видатки бюджету, що здійснюються за рахунок конкретно визначених надходжень, належать до спеціального фонду бюджету (стаття 13 БК).
35.Так, зокрема, аналіз річних звітів про виконання Державного бюджету України за 2016 та 2017 рік, серед іншого, в частині Звіту про рух грошових коштів свідчить, що в 2016-2017 роках, до спеціального фонду державного бюджету України кошти зовнішніх запозичень у сумах, еквівалентних (чи близьких до цього сумах) 1 млрд доларів США, не надходили. Вказана інформація є відкритою, загальновідомою, це відповідає принципу публічності та прозорості бюджетної системи (пункт 10 частини 1 статті 7 БК).
36.Наведене не дозволяє стверджувати, що, зокрема, у 2016-2017 роках державний бюджет України отримав, у тому числі внаслідок проведених переговорів між колишнім главою держави та екс-віце Президентом Сполучених Штатів Америки, зовнішню фінансову допомогу в обсязі, зазначеному у заяві про кримінальне правопорушення, із конкретним цільовим призначенням, зокрема, на фінансування замовлень в сфері державної оборони, як про це зазначає заявник та його представники.
37.Отже, припущення заявника про зв`язок між проханням особи із голосом, схожим на голос п`ятого Президента України ОСОБА_8 , про залучення зовнішньої фінансової допомоги (в формі запозичення) та фінансуванням з державного бюджету України певних державних оборонних замовлень, виконавцями яких є ті чи інші підприємства, не має під собою необхідних фактичних підтверджень та достатніх обґрунтувань.
Щодо суспільно-небезпечних наслідків діяння
38.Із заяви про кримінальне правопорушення та правової позиції представників заявника не вбачається у чому полягають суспільно небезпечні наслідки діяння (телефонної розмови) та які слідчі та процесуальні дії можуть імовірно їх підтвердити. Намір бенефіціарів підприємств виконання тих чи інших бюджетних програм, так само як і ймовірний намір уповноважених осіб залучити фінансову допомогу до державного бюджету України з боку нерезидентів не можуть вважатися істотною шкодою чи тяжкими наслідками в розумінні статті 364 КК у контексті відомостей заяви ОСОБА_7 . Як правильно зазначив слідчий суддя, конструкція складу даного злочину така, що істотна шкода або тяжкі наслідки мають бути реальними (такими, що фактично настали).
39.Таким чином, у частині статті 364 КК мало місце внесення до ЄРДР неконкретних тверджень (у тому числі припущень) заявника про вчинення кримінального правопорушення за відсутності будь-яких об`єктивних відомостей про обставини його вчинення, перевірка яких не потребує значного за обсягом досудового розслідування.
40.Разом із тим використання інструментів статті 214 КПК не для ініціювання початку досудового розслідування щодо конкретного кримінального правопорушення, а для спрямування сил і засобів правоохоронних органів загалом на всю діяльність визначеного заявником підприємства, установи чи організації або окремої людини з метою вже самостійного виявлення слідчим, дізнавачем, прокурором обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (а це є вже іншим приводом для початку досудового розслідування за статтею 214 КПК), є неприпустимим. У зв`язку із цим, твердженням заявника про можливе встановлення у процесі досудового розслідування у разі його відновлення інших злочинів Суд відхиляє.
41.Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16.05.2019 у справі № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18).
42.Основний довід апеляційної скаргистосується неповноти судового розгляду, а саме того, що слідчий суддя не досліджував матеріали кримінального провадження, та зроблені ним висновки не ґрунтуються на них. У той же час, дослідження журналу судового засідання (а. с. 38-40) свідчить про те, що слідчий суддя відмовив в задоволенні клопотання адвоката про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування з огляду на перебування ОСОБА_7 у статусі заявника в кримінальному провадженні, втім такі матеріали були надані слідчому судді органом досудового розслідування лише для ознайомлення.
43.Отже, слідчим суддею зроблено обґрунтований висновок про те, що зміст та форма процесуального рішення детектива (постанова про закриття кримінального провадження) відповідає вимогам статті 110 КПК, а офіційне розслідування, враховуючи зміст відомостей про кримінальне правопорушення, які викладені у заяві про вчинення злочину, проведене ефективно.
44.Апеляційним переглядом ухвали слідчого судді істотних порушень вимог КПК, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, Судом не встановлено.
45.У зв`язку з наведеним вище, Суд приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи в межах скарги заявника, а відтак вважає постановлене рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.
46.На підставі наведеного, керуючись статтями 110, 284, 309, 405, 407, 422 КПК, колегія суддів постановила: 
1.Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 – залишити без задоволення.
2.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.01.2021 про відмову в задоволенні скарги на постанову детектива від 30.12.2020 про закриття кримінального провадження № 42020000000000902 – залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                           ОСОБА_1 
Судді                                                                                 ОСОБА_2 
ОСОБА_3