Номер провадження: 33/813/1522/20
Номер справи місцевого суду: 496/3471/20 
Головуючий у першій інстанції Пасечник М. Л. 
Доповідач Ващенко  Л. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.12.2020 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Ващенко Л.Г., одноособово, за участі секретаря Дубрянської Н.О., розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Біляївського районного суду Одеської області від 11 листопада 2020 року (одноособово суддя Пасечник М.Л.) в адміністративній справі про притягнення
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживає у АДРЕСА_1 
до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 121 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ОПИСОВА ЧАСТИНА
Постановою Біляївського районного суду Одеської області 11.11.2020 року ОСОБА_1  визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 121 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП) з накладенням адміністративного стягнення у вигляді позбавлення права керування всіма видами транспортних засобів строком на три місяці, суд також стягнув з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 420,40 гривень.
ОСОБА_1 не погодився із постановою суду від 11.11.2020 року і 07.12.2020 року подав апеляційну скаргу, в якій просить визнати поважною причину пропуску строку на оскарження, поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду, постанову суду від 11.11.2020 року змінити в частині накладення адміністративного стягнення і застосувати до нього адміністративний арешт на строк 5 діб. 
Апеляційна скарга ОСОБА_1 зазначає: 
Постановою суду від 11.11.2020 року його визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення за ч. 4 ст. 121 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у вигляді позбавлення права керувати транспортним засобом строком на 3 місяці.
Суд першої інстанції виніс постанову без врахування у повній мірі вимог, передбачених ст. ст. 23, 33, 34, 245 КУпАП, відповідно до яких завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення с своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, в тому числі і врахування характеру вчиненого правопорушення, особи правопорушника, ступінь його вини, майновий стан, обставин, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.
Суд розглянув справу без його присутності, чим порушив його права, він був позбавлений можливості надати свої пояснення по справі, заперечення або клопотання.
Відповідно до ст. 277-2 КУпАП, повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи, однак судом першої інстанції зазначені вимоги закону дотримано не було.
Постанову суду від 11.11.2020 року у справі № 496/3471/20 не отримував. Він є особою похилого віку, не володіє навиками робити на комп`ютері. 27.11.2020 року звернувся до юриста за місцем проживання, який повідомив, що справу вже розглянуто і його притягнуто до відповідальності за ч. 4 ст. 121 КУпАП, на підтвердження чого з веб-порталу «Єдиний державний реєстр судових рішень» зроблено роздруківку постанови суду від 11.11. 2020 року (https://reyestr.court.gov.ua/Review/92796541). Проте жодних викликів до суду він не отримував, про час і місце розгляду справи проінформований не був. 
Суд застосував вид адміністративної відповідальності, яка обмежує його у здійсненні трудових відносин, що призведе до втрати роботи та скрути не тільки його, а і його утриманця.
Між ним та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 19.03.2014 року укладений трудовий договір, згідно умов якого він зобов`язаний виконувати роботу водія автотранспортних засобів (вантажні перевезення). В серпні 2020 року роботодавець дізнався про складений на нього протокол про адміністративне правопорушення та 01.09.2020 року попередив, що у випадку позбавлення його права керування транспортним засобом, укладений 19.03.2014 року трудовий договір буде розірвано, а його звільнено.
Він проживає однією сім`єю з ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 , яка є інвалідом 3 групи. Дружина має певні захворювання і вимушена кожні півроку проходити курс лікування, що підтверджується виписками із медичної картки стаціонарного хворого відділення судинної хірургії за 2018-2020 роки. Розмір пенсії, яку отримує ОСОБА_3 мізерний, його ледь вистачає на оплату комунальних платежів. Основним джерелом до існування є його заробітна плата, яку він отримує за трудовим договором з ФОП ОСОБА_2 , іншого джерела доходу в нього немає. 
Адміністративна відповідальність у вигляді арешту на мінімальний строк, встановлений ч. 4 ст. 121 КУпАП, для нього є більш м`якою і менш обтяжливою за своїми життєвими наслідками мірою покарання.
Статті 24, 30, 32 КУпАП нормативно не встановлюють, який з видів адміністративних стягнень є більш суворим, а який менш суворим. Розглядаючи наслідки застосування адміністративного стягнення для конкретного індивідуума, то вони можуть бути різними, зокрема, для нього в даному конкретному випадку арешт є більш м`яким видом адміністративного стягнення, ніж позбавлення спеціального права. Оголошена Україною доктрина «Позитивних зобов`язань держави щодо прав людини», яка закріплена у Європейській Конвенції про права людини вказує на якомога більшій індивідуалізації покарання.
Звертаючись до практики Європейського Суду з прав людини можна навести приклад окремої думки судді Мартенса у справі «Гал проти Швейцарії», який визначив позитивні зобов`язання держави як такі що «вимагають від держав учасниць ... вживання заходів». їх базове розуміння було закладено ще в «Бельгійській мовній справі» , в якій заявники вимагали від Суду розуміння таких зобов`язань як «обов`язку зробити що-небудь».
Основною характеристикою позитивних зобов`язань держави виступає те, що по суті вони вимагають від національних органів влади, у тому числі судів, запровадити та застосувати необхідні засоби для гарантування прав людини, а точніше вжити прийнятних (розумних) та належних заходів для захисту основоположних прав у кожному в конкретному випадку. 
Відносно нього це захист його трудових прав та їх врахування у судовому рішенні.
Ступінь виконання таких позитивних зобов`язань держави прямо пов`язаний з дотриманням нею принципів добросовісності та сумлінного ставлення до своїх зобов`язань.
Стаття 1 Європейської Конвенції зазначає що держави зобов`язані гарантувати права і свободи визначені у Конвенції кожному, хто перебуває під їх юрисдикцією. У справі «Ейрі проти Ірландії» Європейській Суд констатує, що права за Конвенцию повинні бути не «теоретичними чи ілюзорними, а практичними і ефективними».

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Пропущений строк для подачі апеляційної скарги підлягає поновленню зважаючи на наступне.
Скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такої постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу (ст. 289 ч.1 КУпАП).
Постанову від 11.11.2020 року суд прийняв за відсутності ОСОБА_1 .
Матеріали справи не містять належних і допустимих доказів на підтвердження вручення ОСОБА_1 копії постанови суду від 11.11.2020 року.
Зважаючи на те, що справу розглянуто 11.11.2020 року за відсутності ОСОБА_1 , копія постанови суду від 11.11.2020 року належним чином, у встановлені законом строки, ОСОБА_1 судом не вручалась, строк пропущений з поважних причин і підлягає поновленню апеляційним судом.
Апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, постанова суду від 11.11.2020 року скасуванню із закриттям провадження у справі з таких підстав.
Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст. 245 ч.1 КУпАП).
Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису…. (ст. 251 ч.1 КУпАП).
Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (ст. 254 КУпАП).
З матеріалів справи вбачається наступне.
16.08.2020 року складено протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №278319 про те, що: «…16.08.2020 року о 09 год. 35 хв. в Одеській області Біляївському р-ні, 450 км автодороги Київ-Одеса, керував т.з. DAF д.н.з. НОМЕР_1 з напівпричепом Kogel д.н.з НОМЕР_2 з шипами, що мають місцеві пошкодження, що оголюють корд на причепі, чим повторно протягом року вчинив правопорушення (07.09. 2019 р. відносно гр. ОСОБА_1 винес. постанову у спр. про адм.правопоруш. ЕАВ-1497986 про накладення стягнення у вигляді штрафу за ч.1 ст. 121 КУпАП, чим порушив вимоги п. 31.4.5б Правил дорожнього руху України (далі-Правила), за що передбачена відповідальність за ч.4 ст. 121 КУпАП» (а.с.7).
Керування водієм транспортним засобом, що має несправності системи гальмового або рульового керування, тягово-зчіпного пристрою, зовнішніх світлових приладів (темної пори доби) чи інші технічні несправності, з якими відповідно до встановлених правил експлуатація його забороняється, або переобладнаний з порушенням відповідних правил, норм і стандартів, - тягне за собою накладення штрафу в розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Повторне протягом року вчинення будь-якого з порушень, передбачених частинами першою-третьою цієї статті, - тягне за собою позбавлення права керування транспортними засобами на строк від трьох до шести місяців або адміністративний арешт на строк від п`яти до десяти діб (ст. 121 ч.ч.1,4 КУпАП).
Забороняється експлуатація транспортних засобів згідно із законодавством за наявності таких технічних несправностей і невідповідності таким вимогам: шини мають місцеві пошкодження (порізи, розриви тощо), що оголюють корд, а також розшарування каркаса, відшарування протектора і боковини ( п. 31.4.5 б Правил).
Протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №278319 від 16.08.2020 року, як доказ у справі (ст. 251 КУпАП), не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки описова частина протоколу не зазначає прізвище водія, який «…16.08.2020 року о 09 годині 35 хвилин в Одеській області Біляївському р-ні, 450 км автодороги Київ-Одеса, керував транспортним засобом DAF № НОМЕР_1 з напівпричепом Kogel №. НОМЕР_2 …» (а.с.7).
Разом з тим, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №278319 від 16.08.2020 року також містить запис, що «…повторно протягом року вчинив правопорушення (07.09.2019 р. відносно гр. ОСОБА_1 винес. постанову у спр. про адм.правопоруш. ЕАВ-1497986 про накладення стягнення у вигляді штрафу за ч.1 ст. 121 КУпАП…» (а.с.7).
Усі реквізити протоколу про адміністративне правопорушення заповнюються чорнилом чорного або синього кольору, розбірливим почерком, державною мовою. Не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено (п.п. 6, 7 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 № 1376). 
Між тим, протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №278319 від 16.08.2020 року заповнений частково нерозбірливим почерком і з виправленнями, має скорочення в словах, що є порушенням п.п. 6, 7 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 № 1376.
Повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (п.3 п.п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від  04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки). 
На підтвердження вчинення адміністративного правопорушення повторно за ст. 121 КУпАП до матеріалів справи приєднана довідка інформаційного порталу Національної поліції (Армор), а.с.6.
У довідці від 22.09.2020 року зазначено, що ОСОБА_1 на протязі року за ч.1 ст. 121 КУпАП притягувався. 07.09.2019 року, постанова ЕАВ 1497986, штраф 340 сплачений 13.09.2019 року.
Належним чином завірена копія постанови ЕАВ 1497986 від 07.09.2019 року до матеріалів адміністративної справи не приєднана. 
За відсутності належним чином завіреної копії постанови ЕАВ 1497986 від 07.09.2019 року суд не може зробити висновок про повторність вчинення особою адміністративного правопорушення. 
Саме по собі посилання на наявність довідки про притягнення ОСОБА_1 07.09.2020 року до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 121 КУпАП не є підставою для кваліфікації дій ОСОБА_1 за ознаками ч.4 ст. 121 КУпАП, оскільки довідка не містить відомостей про час/дату і обставини вчинення правопорушення за ознаками ч.1 ст. 121 КУпАП, що дає підстави для кваліфікації дій особи, як вчинення адміністративного правопорушення повторно. 
Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо винних дій ОСОБА_1 , повно та всебічно не дослідив письмові докази і не надав їм належної оцінки, залишив поза увагою викладену у протоколі про адміністративне правопорушення фабулу адміністративного правопорушення, яка не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення.
Зважаючи на викладене, постанова суду щодо змісту та обґрунтованості не відповідає вимогам ст. 251, 252, 283 КУпАП.
Суд повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП (ч.2 ст. 251 КУпАП).
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі - презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України).
Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
Адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень (п.110 рішення ЕСПЛ у справі «Компанія "Вестберґа таксі Актіеболаґ" та Вуліч проти Швеції" (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden № 36985/97).
ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)» (справи «Малофєєв проти Росії», рішення від 30.05.2013 року та «Карелін проти Росії», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року).
Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за відсутності складу адміністративного правопорушення (ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП).
Орган (посадова особа) при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обґрунтованість винесеної постанови і приймає, у тому числі, рішення про скасування постанови і закриття справи (ст. 293 КУпАП).
Приймаючи до уваги, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи слід тлумачити на її користь, викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист, тобто не доведено складу адміністративного правопорушення за ст. 121 ч.4 КУпАП, провадження в адміністративній справі стосовно ОСОБА_1 підлягає закриттю з підстав п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА
Керуючись ст. ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,
ПОСТАНОВИЛА:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Біляївського районного суду Одеської області від 11 листопада 2020 року 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Постанову Біляївського районного суду Одеської області від 11 листопада 2020 року – скасувати.
Закрити провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст. 121 Кодексу України про адміністративні правопорушення з підстав п.1 ч.1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за відсутністю складу адміністративного правопорушення. 
Постанова  суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови суду складено 11.01.2021 року.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко