ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

15 лютого 2021 року	  м. Одеса	Справа № 915/691/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Діброви Г.І.
суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Молодов В.С.

за участю представників учасників справи:
від Миколаївської міської ради, м. Миколаїв - не з`явився;
від Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв - не з`явився;
від Сербіна Олександра Івановича , м. Миколаїв - не з`явився;
від Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаїв - не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв та Миколаївської міської ради, м.Миколаїв
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2020 року, м. Миколаїв, суддя Ржепецький В.О., повний текст рішення складено та підписано 27.11.2020 року
у справі № 915/691/20
за позовом Миколаївської міської ради, м. Миколаїв
до відповідача-1 Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв
до відповідача-2  Сербіна Олександра Івановича , м. Миколаїв
до відповідача-3 Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаїв
про визнання недійсними та скасування пунктів рішень Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, скасування свідоцтва про право власності, скасування запису про право власності, зобов`язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку та повернути її Миколаївській міській раді у придатному для використанні стані,-
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

У травні 2020 року Миколаївська міська рада, м. Миколаїв звернулась до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв, Сербіна Олександра Івановича , м.Миколаїв та Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаїв, в якій просила суд:
- визнати незаконним та скасувати п. 142 рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 22.11.2011 року № 1238 "Про зміну та надання адреси і внесення змін до рішень виконкому міської ради";
- визнати незаконним та скасувати п. 92 рішення Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 25.01.2012 року № 86 "Про оформлення права власності на об`єкти нерухомого майна за фізичними особами" щодо оформлення права власності на нежитлову будівлю торговельного павільйону загальною площею 18,1 кв.м., яка розташована по вул. Лазурній, 32/1 за гр. Сербіним Олександром Івановичем ;
- скасувати свідоцтво про право власності на нерухоме майно серії НОМЕР_2 від 03.02.2012 року, видане виконавчим комітетом Миколаївської міської ради;
- скасувати запис про право власності № 2095 в книзі: 21 від 10.02.2012 року внесений до Реєстру прав власності на нерухоме майно, про державну реєстрацію за Сербіним Олександром Івановичем (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) права власності на нежитлову будівлю торгівельного павільйону, який знаходиться за адресою: по вул. Лазурній, 32/1 , реєстраційний номер майна: 35936889;
- зобов`язати Фізичну особу-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 20 кв.м., кадастровий номер 4810136300:06:001:0076 по вул. Лазурній, 32/1 та повернути її Миколаївській міській раді у придатному для використання стані шляхом звільнення її від будівель та споруд;
- відшкодувати позивачу за рахунок відповідачів судові витрати.
Позовні вимоги мотивовані тим, що між позивачем та Фізичною особою-підприємцем Сербіним Олександром Івановичем, м. Миколаїв 26.09.2002 року було укладено договір оренди землі № 5/18, який в подальшому неодноразово продовжувався, та відповідно до якого в оренду передавалась земельна ділянка без права забудови та без права оформлення права власності на тимчасово розміщені на ній споруди, та який наразі припинив свою дію, з огляду на що орендована земельна ділянка має бути повернута позивачу. Крім того, позивач зауважив, що впродовж дії вказаного договору, без дозволу міської ради, Сербін Олександр Іванович , м. Миколаїв зареєстрував Декларацію про готовність об`єкта до експлуатації від 18.10.2011 року на торгівельний павільйон поблизу будинку № 32 по вул. Лазурній загальною площею 18,1 кв.м., згідно з рішенням Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 22.11.2011 року № 1238 вказаному павільйону присвоєно нову адресу: вул. Лазурна, 32/1, та в подальшому на підставі рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 25.01.2012 року № 86 "Про оформлення права власності на об`єкти нерухомого майна за фізичними особами" зареєстровано право власності на вказаний павільйон за Сербіним Олександром Івановичем та видано відповідне Свідоцтво. Вказані рішення та Свідоцтво позивач вважає незаконними, оскільки позивач, як власник земельної ділянки, що передавалась в оренду, дозволу на її забудову не надавав, з огляду на що вважає такий об`єкт нерухомості самовільно збудованим.
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2020 року у справі №915/691/20 (суддя Ржепецький В.О.) позовні вимоги задоволено частково; зобов`язано Фізичну особу-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 20 кв.м., кадастровий номер 4810136300:06:001:0076, по вул. Лазурній та повернути її Миколаївській міській раді у придатному для використання стані шляхом звільнення її від будівель та споруд; в решті позовних вимог відмовлено; стягнуто з Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв на користь Миколаївської міської ради, м. Миколаїв через Виконавчий комітет Миколаївської міської ради судовий збір в сумі 2102,00 грн.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позовні вимоги щодо незаконності прийнятих Виконкомом Миколаївської міської ради рішень та подальшого оформлення відповідних прав за Сербіним Олександром Івановичем ґрунтуються на узагальненому твердженні позивача про відсутність його згоди на будівництво, а отже фактично зводяться до висновку про те, що зазначене будівництво є самочинним, разом з тим, факт реєстрації права власності на збудований об`єкт нерухомості на підставі зареєстрованої Декларації про готовність об`єкту до експлуатації виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його узаконення, з огляду на що позовні вимоги в цій частині, на думку суду, є необґрунтованими. При цьому, задовольняючи позовні вимоги про зобов`язання повернути позивачу земельну ділянку, суд першої інстанції зазначив, що позивачем доведено факт безпідставності користування земельною ділянкою відповідачем, що витікає з обставин припинення між ними договірних відносин її оренди.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Фізична особа-підприємець Сербін Олександр Іванович, м. Миколаїв з рішенням суду першої інстанції не погодився, тому звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2020 року у справі № 915/691/20 скасувати частково, а саме, в частині задоволеної позовної вимоги про зобов`язання Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 20 кв.м., кадастровий номер 4810136300:06:001:0076, по вул. Лазурній та повернути її Миколаївській міській раді у придатному для використання стані шляхом звільнення її від будівель та споруд, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, скаржник зазначає, що у позивача дійсно є право вимагати звільнення земельної ділянки. Однак, для реалізації цього права, позивач має вчинити певні дії, а саме: призначити комісію у складі уповноважених осіб для приймання від відповідача земельної ділянки, та складення відповідного акту приймання-передачі; повідомити відповідача про вимогу передати земельну ділянку, встановити дату та час, коли відповідач зобов`язаний з`явитись та передати представникам позивача земельну ділянку. Однак, як стверджує скаржник, позивач не вжив цих дій, в порушення вимог ч. 1 ст. 19 Конституції України, та відповідно не надав суду належні та допустимі докази порушення його прав з боку відповідача. 
При цьому, як зауважує скаржник, не існує жодного закону, який зобов`язує відповідача самостійно передати земельну ділянку позивачу, не усвідомлюючи яким саме посадовим особам позивача необхідно її передавати. Судом також не було наведено відповідну норму матеріального права, з огляду на що скаржник вважає, що суд дійшов безпідставного висновку з цього питання.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 року за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв на рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2020 року у справі № 915/691/20 відкрито апеляційне провадження, справу призначено до судового розгляду.
31.12.2020 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Миколаївської міської ради, м. Миколаїв надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив суд залишити рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2020 року у справі № 915/691/20 в частині задоволення позовних вимог без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв без задоволення. Судовою колегією відзив було залучено до матеріалів справи.
У відзиві позивач зазначив, що як вірно встановлено судом першої інстанції натепер укладений між ним та скаржником договір оренди землі продовжено не було, тобто договір припинив свою дію у зв`язку із закінченням строку, на який його було укладено, однак до цього часу відповідна земельна ділянка відповідачем повернута не була. При цьому, згідно п. 8.4, 1.7 договору у разі його припинення орендар зобов`язаний повернути орендодавцю земельну ділянку на умовах, визначених договором, а саме вільну від будівель та споруд з приведенням земельної ділянки у стан, придатний для подальшого використання, за актом приймання-передачі. Крім того, відповідно до ст. 34 Закону України «Про оренду землі» у разі припинення або розірвання договору оренди землі орендар зобов`язаний повернути орендодавцеві земельну ділянку на умовах, визначених договором. В контексті викладеного позивач зазначає, що відповідно до ч. 1, 2 ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуто, згодом відпала. Положення глави 83 Цивільного кодексу У країни застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Таким чином, оскільки наразі у відповідача відсутні правовстановлюючі документи на спірну земельну ділянку (договір припинився), правові підстави використання ним спірної земельної ділянки відсутні, остання підлягає поверненню територіальній громаді м. Миколаєва в особі Миколаївської міської ради у придатному для використання стані шляхом звільнення її від будівель та споруд.
Як зазначає позивач, твердження скаржника, викладені в апеляційній скарзі, щодо необхідності у такому випадку позивачем призначати будь-яку комісію, попереджати відповідача про свою вимогу для її виконання останнім у конкретний час та дату, не ґрунтуються на будь-яких нормах чинного законодавств та/або умовах договору, укладеного між сторонами. Навпаки, саме на орендаря згідно чинного законодавства покладено обов`язок повернути орендодавцеві земельну ділянку, а отже і вжити усіх необхідних для цього заходів.
Також позивач зауважує, що апелянт визнає, що «у позивача дійсно є право вимагати звільнення земельні ділянки», що на думку позивача можливо трактувати як визнання позову відповідачем, принаймні у відповідній частині.
11.01.2021 року до Південно-західного апеляційного господарського суду від Миколаївської міської ради, м. Миколаїв також надійшла апеляційна скарга на рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2020 року у справі № 915/691/20, в якій позивач просив суд скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2020 року у справі № 915/691/20 в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити у цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог, стягнути з відповідачів на користь позивача судові витрати через виконавчий комітет Миколаївської міської ради.
Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, скаржник зазначає, що відповідно до ч. 1-3 ст. 24 Закону України «Про планування і забудову територій» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) фізичні та юридичні особи, які мають намір здійснити будівництво об`єктів містобудування на земельних ділянках, що належать їм на праві власності чи користування, зобов`язані отримати від виконавчих органів відповідних рад, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, у разі делегування їм таких повноважень відповідними радами, дозвіл на будівництво об`єкта містобудування. Фізичні та юридичні особи, заінтересовані в здійсненні будівництва об`єктів містобудування, подають письмову заяву про надання дозволу на будівництво до виконавчого органу відповідної ради або Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації. До заяви додається документ, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або документ про згоду власника земельної ділянки на забудову цієї ділянки. При цьому, Миколаївська міська рада, як власник спірної земельної ділянки, не надавала дозволу будь-яким особам, у т.ч. Фізичній-особі підприємцю Сербіну О.І. чи гр. Сербіну О.І на здійснення будівництва об`єктів нерухомості та відповідно реєстрації права власності на них.
У відповідності до пп. 2 п. 2.2 Порядку надання та зміни адреси об`єктам нерухомості в місті Миколаєві, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 10.03.2011 року № 4/11 при наданні адреси нежитловим приміщенням, які знаходяться у власності юридичних та фізичних осіб (окрім тих, які знаходяться в комунальній власності територіальної громади м. Миколаєва, та нежитлових приміщень (їх частин) у багатоквартирних житлових будинках) до заяви додаються такі документи: копія правовстановлювального документа, який підтверджує право користування землею заявником; копія свідоцтва про державну реєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності, а для фізичної особи - копія паспорта; - копія правовстановлювального документа, який підтверджує право власності заявника на об`єкт нерухомого майна, або копія документа, який підтверджує готовність об`єкта до експлуатації; копія технічного паспорта об`єкта нерухомості; довідка Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради щодо внесення пропозиції до адреси; довідка Комунального підприємства «Миколаївське міжміське бюро технічної інвентаризації» щодо відсутності зареєстрованого у місті Миколаєві об`єкта нерухомості за адресою, яка вказана в довідці Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради. Разом із тим, укладений з Фізичною особою-підприємцем Сербіним Олександром Івановичем, м. Миколаїв договір не надавав права останньому на здійснення забудови відповідної земельної ділянки.
Правовою підставою прийняття оскаржуваного п. 92 рішення виконкому міської ради від 25.01.2012 року № 86 згідно його змісту став п. 8.1 Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 07.02.2002 року № 7/5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18.02.2002 за № 157/6445 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Тимчасове положення). Водночас, за змістом пп. «а» п. 8.1 Тимчасового положення оформлення права власності на об`єкти нерухомого майна провадиться з видачею Свідоцтва про право власності органами місцевого самоврядування, зокрема, фізичним особам та юридичним особам на новозбудовані, перебудовані або реконструйовані об`єкти нерухомого майна за наявності Акта про право власності на землю або рішення про відведення земельної ділянки для цієї мети та за наявності Акта комісії про прийняття об`єкта і введення його в експлуатацію. Разом із тим, як зазначає скаржник, в оскаржуваному рішенні від 25.01.2012 року № 86 виконком Миколаївської міської ради посилається на договір, яким дозволу на здійснення будівництва Фізичній особі-підприємцю Сербіну Олександру Івановичу або громадянину Сербіну Олександру Івановичу не надавалося. Вказане, за твердженням скаржника, судом першої інстанції до уваги взято не було, при цьому, як зауважує скаржник, викладене вище у свою чергу свідчить про неправомірність оскаржуваних п. 142 рішення виконкому Миколаївської міської ради від 22.11.2011 року № 1238, п. 92 рішення виконкому Миколаївської міської ради від 25.01.2012 року № 86 та Свідоцтва про право власності на нерухоме майно серії НОМЕР_2 від 03.02.2012 року, виданого виконавчим комітетом Миколаївської міської ради.
Також скаржник зазначає, що вказане спростовує твердження суду першої інстанції про другорядність посилань позивача на укладені з відповідачем договори та прийняті ним рішення як на доказ відсутності у останнього права на забудову, оскільки саме ці правочини є актами волевиявлення позивача, як власника відповідної земельної ділянки, та на думку позивача безпосередньо регулюють порушене питання.
Крім того, за твердженням позивача, за ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати вихідні дані для проектування об`єкта будівництва, до яких, зокрема, належать містобудівні умови та обмеження. Водночас за інформацією Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради містобудівних умов та обмежень за адресою вул. Лазурна, 32/1 не надавалось, у т.ч. гр. Сербіну О.І. Таким чином, відповідач не просто не отримував вихідних даних для здійснення будівництва на земельній ділянці, наданій без права на забудову, а й зазначив щодо даних фактів недостовірні відомості у поданій до органів державного архітектурно-будівельного, контролю Декларації про початок виконання будівельних робіт, яка у подальшому у т.ч. стала підставою для реєстрації Декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 18.10.2011 року МК 14111059385 та подальшої реєстрації права власності на спірний об`єкт. Проте, вказаним доказам судом першої інстанції, попри їх долучення до матеріалів справи на підставі відповідного клопотання позивача у оскаржуваному рішенні правова оцінка не надана взагалі, що на думку апелянта слід вважати порушенням норм процесуального права. Натомість, вказані докази також свідчать про наявність підстав вважати зведений об`єкт самочинним.
При цьому, із посиланням на постанову Верховного Суду від 16.05.2018 року у справі № 918/633/16, позивач зазначає, що за відсутності рішення органу місцевого самоврядування про надання земельної ділянки у власність або в користування юридична особа або фізична особа не має права використовувати земельну ділянку комунальної форми власності, а тому розміщення особою споруди за відсутності документів, які підтверджують право користування земельною ділянкою комунальної власності, право розпорядження якою належить до компетенції міської ради, не можна визнати законним. За такого, зведення гр. Сербіним О.І. відповідного торгівельного кіоску на належній позивачу земельній ділянці без згоди останнього, подальша реєстрація права власності на нього та самовільне зайняття цієї земельної ділянки (її незвільнення згідно умов договору) об`єктивно порушує права територіальної громади, які наразі підлягають захисту у судовому порядку.
13.01.2021 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від громадянина Сербіна Олександра Івановича , м. Миколаїв надійшло клопотання, в якому громадянин Сербін Олександр Іванович , м. Миколаїв просив суд закрити провадження у справі № 915/691/20, оскільки спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства, тому що, на думку заявника, заявлені у цій справі позовні вимоги висунуті до громадянина Сербіна Олександра Івановича , м. Миколаїв, що свідчить про порушення правил підсудності цієї справи.
03.02.2021 року поштою від Миколаївської міської ради, м. Миколаїв надішли письмові заперечення проти вищевказаного клопотання, в яких позивач просив суд у задоволенні клопотання громадянина Сербіна Олександра Івановича , м. Миколаїв про закриття провадження у справі № 915/691/20 відмовити. Письмові заперечення судовою колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду долучені до матеріалів справи.
У вказаних запереченнях позивач зазначає, що у даній справі міська рада, серед іншого, заявляє позовну вимогу щодо скасування запису про право власності на торгівельний кіоск за Сербіним О.І. , як власником зазначеного нерухомого майна, при цьому зазначене нерухоме майно зареєстровано за Сербіним О.І., як за фізичною особою. Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що вищезазначене майно використовується Сербіним О.І. саме з метою здійснення ним підприємницької діяльності. Про зазначене свідчить зокрема те, що Сербін О.І. саме як фізична особа-підприємець звертався до позивача з метою оформлення оренди на спірну земельну ділянку. Тобто, в даному випадку, Сербін О.І. використовує належне йому та зареєстроване за ним як фізичною особою майно саме з метою здійснення господарської діяльності як підприємець, а не як фізична особа.
Крім того, як зазначив позивач, чинним законодавством, зокрема постановами Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 року № 1127 «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», від 26.10.2011 року № 1141 «Про затвердження Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно» суб`єктами речових прав і обтяжень визначаються лише фізична особа та юридична особа. Тобто, внесення до Державного реєстру запису про право власності на майно за фізичною особою-підприємцем є технічно неможливим. Відтак, в даному випадку спір виник у межах правовідносин з набуття суб`єктом господарювання права власності на об`єкт, який використовується ним виключно для здійснення підприємницької діяльності, та відповідно користування суб`єктом господарювання спірною земельною ділянкою, на якій знаходиться цей об`єкт, з метою здійснення підприємницької діяльності, а тому зазначені позовні вимоги мають розглядатись за правилами господарського судочинства. Як зазначає позивач, вищенаведене відповідає правовим позиціям, викладеним у постановах Великої Палати Верховного Суду від 15.01.2020 року у справі № 492/1519/15-ц та від 31.01.2020 року у справі № 523/5596/18.
08.02.2021 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв надійшли письмові пояснення, які вказаною особою взагалі не підписані, з огляду на що судовою колегією не приймаються до розгляду.
15.02.2021 року електронною поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м.Миколаїв надійшло клопотання, в якому скаржник просив суд розглянути справу за відсутності його представника, яке судовою колегією було розглянуто та задоволено.
Також 15.02.2021 року електронною поштою від Миколаївської міської ради, м.Миколаїв надійшли додаткові пояснення у справі, в яких позивач просив суд задовольнити апеляційну скаргу Миколаївської міської ради, м. Миколаїв і скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2020 року по справі № 915/691/20 в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити у цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог; відмовити в задоволенні апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв і залишити рішення Господарського сулу Миколаївської області від 18.11.2020 по справі № 915/691/20 в частині задоволення позовних вимог без змін, з мотивів та за доводами, що повторюють доводи та мотиви апеляційної скарги. Судовою колегією письмові пояснення були долучені до матеріалів справи.
Фізична особа-підприємець Сербін Олександр Іванович, м. Миколаїв, як і громадянин Сербін Олександр Іванович своїм правом відповідно до ч. 1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористались, відзив на апеляційну скаргу Миколаївської міської ради, м. Миколаїв не надали, Виконавчий комітет Миколаївської міської ради, м. Миколаїв також відзив на апеляційні скарги не надав, що згідно з ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.
В судове засідання представники учасників справи не з`явились, про місце, дату та час розгляду справи повідомлені належним чином, про що свідчать наявні у матеріалах справи поштові повідомлення про вручення ухвали суду апеляційної інстанції про відкриття апеляційного провадження у справі та призначення справи до розгляду. Крім того, з метою належного повідомлення учасників справи про дату та час розгляду справи 05.02.2021 року на офіційному сайті Південно-західного апеляційного господарського суду було розміщено відповідне повідомлення.
Судовою колегією було розглянуто та задоволено клопотання Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв про розгляд справи за відсутності його представника. Представники Миколаївської міської ради, м. Миколаїв та Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаїв про причини неявки в судове засідання не повідомили, будь-яких заяв чи клопотань суду не надали.
Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав осіб, які з`явилися до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників учасників справи.
Судовою колегією було розглянуто гр. Сербіна Олександра Івановича , м. Миколаїв про закриття провадження у справі № 915/691/20, за результатами чого колегія суддів дійшла висновку про його необґрунтованість, з огляду на що у задоволенні такого клопотання слід відмовити, з огляду на таке.
Статтею 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Судовий захист є одним із найефективніших правових засобів захисту інтересів фізичних та юридичних осіб. Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод    від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Поняття «суд, встановлений законом» включає в себе, зокрема, таку складову, як дотримання правил юрисдикції та підсудності.
Критеріями розмежування судової юрисдикції є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.
За змістом    ч. 1    ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а за частиною першою статті 16 цього Кодексу    кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права або інтересу.
Відповідно до ч. 1 ст. 19 Цивільного процесуального кодексу України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Отже, в порядку цивільного судочинства можуть розглядатися будь-які справи, у яких хоча б одна зі сторін є фізичною особою, якщо їх вирішення не віднесено до інших видів судочинства, а предметом позову є цивільні права, які, на думку позивачки, є порушеними, оспореними чи невизнаними.
Разом з тим за приписами ч. 2 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних зі здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Частиною 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках,    зокрема:
- справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи-підприємці;
- справи у спорах щодо права власності чи іншого речового права на майно (рухоме та нерухоме, в тому числі землю), реєстрації або обліку прав на майно, яке (права на яке) є предметом спору, визнання недійсними актів, що порушують такі права, крім спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, та спорів щодо вилучення майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності, а також справи у спорах щодо майна, що є предметом забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи-підприємці.
Таким чином, критеріями розмежування між справами цивільного та господарського судочинства є одночасно суб`єктний склад учасників процесу та характер спірних правовідносин.
Разом з тим відповідно до ч. 1 ст. 24 Цивільного кодексу України    людина як учасник цивільних відносин вважається фізичною особою.
Статтями 25, 26 цього ж Кодексу передбачено, що здатність мати цивільні права та обов`язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи. Цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження та припиняється у момент її смерті. Усі фізичні особи є рівними у здатності мати цивільні права та обов`язки. Фізична особа здатна мати усі майнові права, що встановлені цим Кодексом, іншим законом. Фізична особа здатна мати інші цивільні права, що не встановлені    Конституцією України, цим Кодексом, іншим законом, якщо вони не суперечать закону та моральним засадам суспільства. Фізична особа здатна мати обов`язки як учасник цивільних відносин.
Кожна фізична особа має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (ст. 42 Конституції України). Це право закріплено й у ст. 50 Цивільного кодексу України, у якій передбачено, що право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.
Фізична особа, яка бажає реалізувати своє конституційне право на підприємницьку діяльність, після проходження відповідних реєстраційних та інших передбачених законодавством процедур за жодних умов не втрачає і не змінює свого статусу фізичної особи, якого вона набула з моменту народження, а лише набуває до нього нової ознаки - підприємця. При цьому правовий статус фізичної особи-підприємця сам по собі не впливає на будь-які правомочності фізичної особи, зумовлені її цивільною право і дієздатністю, та не обмежує їх.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
За ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відтак підприємець - це юридичний статус фізичної особи, який засвідчує право цієї особи на заняття самостійною, ініціативною, систематичною, на власний ризик господарською діяльністю з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
За положеннями ст. 316,    317,    319 Цивільного кодексу України    правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном. Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Держава не втручається у здійснення власником права власності. Діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов`язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
Власник має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності (ч. 1 ст. 320 Цивільного кодексу України).
Фізична особа, яка є власником, зокрема, нерухомого майна, має право використовувати його для здійснення підприємницької діяльності.
Отже, вирішення питання про юрисдикційність спору за участю фізичної особи-підприємця, залежить від того, виступає чи не виступає фізична особа як сторона у спірних правовідносинах суб`єктом господарювання, та чи є ці правовідносини господарськими.
Аналогічної правової позиції дотримується Велика Палата Верховного Суду у постанові від 25.02.2020 по справі №   916/385/19.
В даному випадку з матеріалів справи вбачається, що оспорюване у даній справі право власності на об`єкт нерухомості, який розташовано на орендованій земельній ділянці, зареєстровано за Сербіним Олександром Івановичем , як за фізичною особою, проте, вказаний об`єкт використовується Сербіним Олександром Івановичем саме з метою здійснення підприємницької діяльності, про що свідчить те, що земельна ділянка, на якій він розташований була отримана Сербіним Олександром Івановичем в оренду саме як фізичною-особою підприємцем, з урахуванням чого судова колегія зазначає, що за змістом правовідносин, суб`єктним складом сторін спору, законодавством, що застосовується до цих правовідносин, цей спір є господарським.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Обговоривши доводи та вимоги апеляційних скарг, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційних скарг, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Миколаївської міської ради, м.Миколаїв потребує задоволення частково, апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2020 року у справі № 915/691/20 потребує часткового скасування із прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог частково та закриття провадження частково із залишенням без змін рішення суду першої інстанції в іншій частині, виходячи з наступного.

Господарським судом Миколаївської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

Рішенням Миколаївської міської ради від 26.09.2002 року № 5/18 Приватному підприємцю Сербіну Олександру Івановичу надано в оренду земельну ділянку строком на 5 років загальною площею 20 кв.м., у т.ч. 6 кв.м. для розміщення та обслуговування торгівельного кіоску, 14 кв.м. під проходами та проїздами, поблизу житлового будинку №32 по вул. Лазурній (Заводський район) .
На підставі вказаного рішення 30.10.2002 року між Миколаївською міською радою, м.Миколаїв (орендодавець) та Приватним підприємцем Сербіним Олександром Івановичем, м.Миколаїв (орендар) було укладено договір оренди землі від № 1360, відповідно до якого орендодавець передав, а орендар прийняв в оренду земельну ділянку загальною площею 20 кв.м., у т.ч. 6 кв.м. для розміщення та обслуговування торгівельного кіоску, 14 кв.м. під проходами та проїздами поблизу житлового будинку № 32 по вул. Лазурній (Заводський район) (п. 1.1.), строком на 5 років (п. 2.1.), з необхідністю демонтажу розміщених на ній споруд у разі припинення орендних правовідносин (пп. «г» п. 9.4).
Рішенням Миколаївської міської ради від 30.11.2007 року № 18/34 (пп. 1 п. 2 рішення) Приватному підприємцю Сербіну Олександру Івановичу продовжено на 5 років термін оренди земельної ділянки загальною площею 20 кв.м., для подальшого обслуговування торгівельного кіоску поблизу житлового будинку № 32 по вул. Лазурній (Заводський район), яка була надана в оренду рішенням Миколаївської міської ради від 26.09.2002 року № 5/18.
При цьому, вказаний пп. 1 рішення міської ради від 30.11.2007 року № 18/34 розміщено у п. 2 рішення, яким вирішено затвердити документацію із землеустрою, з метою вилучення, припинення права користування, передачі в короткострокову оренду земельних ділянок для тимчасового розміщення споруд та малих архітектурних форм без права оформлення свідоцтва про право власності на нерухоме майно, продовжити строк оренди землі, внести зміни до рішень міської ради та виконкому міської ради.
У подальшому на підставі вказаного рішення між Миколаївською міською радою, м.Миколаїв (орендодавець) та Фізичною особою-підприємцем Сербіним Олександром Івановичем, м. Миколаїв (орендар) було укладено договір оренди землі від 04.04.2008 року №5649, згідно якого орендарю продовжено на 5 років оренду земельної ділянки загальною площею 20 кв.м., для подальшого обслуговування тимчасово розміщеного торгівельного кіоску поблизу житлового будинку № 32 по вул. Лазурній (кадастровий номер 4810136300:06:001:0076), без права оформлення свідоцтва про право власності на нерухоме майно (Заводський район).
04.10.2011 року за замовленням гр. Сербіна О.І. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області було зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робі МК 08111056229 щодо будівництва торгівельного павільйону поблизу житлового будинку № 32 по вул. Лазурній, м. Миколаїв. 
18.11.2011 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області було зареєстровано Декларацію про готовність об`єкта до експлуатації МК 14111059385, відповідно до якої Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області визнано готовим до експлуатації торгівельний павільйон поблизу житлового будинку № 32 по вул. Лазурній загальною площею 18.1 кв.м.. який належить гр. Сербіну Олександру Івановичу .
Згідно з рішенням Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 22.11.2011 року № 1238 (п. 142) торговільному павільйону поблизу житлового будинку № 32 по вул. Лазурній , який введено в експлуатацію Декларацією про готовність об`єкті від 18.10.2011 року № МК 14111059385 гр. Сербіним О.І., надано нову адресу: вул. Лазурна, 32/1 .
Рішенням Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 25.01.2012 року №86 вирішено оформити право власності на нежитлову будівлю торгівельному павільйону загальною площею 18,1 кв.м. за літ. А, яка розташована по вул. Лазурна, 32/1 , за гр. Сербіним О.І ..
На підставі вказаного рішення гр. Сербіну О.І. видано Свідоцтво про право власності на нерухоме майно серії НОМЕР_2 від 03.02.2012 року та внесено відомості до Реєстру прав власності на нерухоме майно (запис про право власності № 2095 в книзі: 21 від 10.02.2012 року про державну реєстрацію за гр. Сербіним О.І. права власності на нежитлову будівлю торгівельного павільйону загальною площею 18,1 кв.м., що знаходиться за адресою по вул. Лазурна, 32/1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 35936889).
Рішенням Миколаївської міської ради від 21.08.2012 року № 19/41 (пп. 4 п. 2 рішення) Фізичній особі-підприємцю Сербіну Олександру Івановичу, м. Миколаїв продовжено на 3 роки термін оренди земельної ділянки загальною площею 20 кв.м., для обслуговування торгівельного кіоску поблизу житлового будинку № 32 по вул. Лазурній .
Вказаний пп. 4 рішення міської ради від 21.08.2012 року № 19/41 розміщено у п. 2 рішення, яким вирішено затвердити документацію із землеустрою, з метою вилучення, припинення права користування, передачі в короткострокову оренду земельних ділянок для тимчасового розміщення споруд та малих архітектурних форм без права оформлення свідоцтва про право власності на нерухоме майно, продовжити строк оренди землі, внести зміни до рішень міської ради та виконкому міської ради.
У подальшому на підставі вказаного рішення Миколаївською міською радою, м.Миколаїв (орендодавець) та Фізичною особою-підприємцем Сербіним Олександром Івановичем, м. Миколаїв (орендар) було укладено договір про зміни № 410-12 до договору оренди землі від 04.04.2008 року за № 5649, яким продовжено до 26.09.2015 року оренду вищезазначеної земельної ділянки для подальшого обслуговування тимчасово розміщеного торгівельного кіоску поблизу житлового будинку № 32 по вул. Лазурній , без права оформлення свідоцтва про право власності.
Рішенням Миколаївської міської ради від 08.12.2016 року № 11/17 (пп. 11 п. 5 рішення) Фізичній особі-підприємцю Сербіну Олександру Івановичу, м. Миколаїв продовжено на 1 рік термін оренди земельної ділянки загальною площею 20 кв.м. (кадастровий номер 4810136300:06:001:0076), для подальшого обслуговування торгівельного кіоску по вул. Лазурній, поблизу житлового будинку № 32 .
Вказаний пп. 11 рішення міської ради від 08.12.2016 року № 11/17 розміщено у п. 5 рішення, яким вирішено продовжити строк користування земельними ділянками фізичним особам-підприємцям для тимчасового розміщення споруд та малих архітектурних форм без права оформлення свідоцтва про право власності на нерухоме майно.
20.07.2017 року на підставі вказаного рішення між Миколаївською міською радою, м.Миколаїв (орендодавець) та Фізичною особою-підприємцем Сербіним Олександром Івановичем, м. Миколаїв (орендар) було укладено договір про зміни № 370-17 до договору оренди, яким продовжено оренду названої земельної ділянки для подальшого обслуговування тимчасово розміщеного торгівельного кіоску поблизу житлового будинку №32 по вул. Лазурній, без оформлення права власності на нерухоме майно.
Рішенням Миколаївської міської ради від 15.03.2018 року № 35/85 Фізичній особі-підприємцю Сербіну Олександру Івановичу, м. Миколаїв продовжено на 1 рік строк оренди земельної ділянки загальною площею 20 кв.м. (кадастровий номер 4810136300:06:001:0076), для подальшого обслуговування тимчасово розміщеного торгівельного кіоску по поблизу житлового будинку № 32 по вул. Лазурній без оформлення права власності на нерухоме майно.
04.10.2018 року на підставі вказаного рішення між Миколаївською міською радою, м.Миколаїв (орендодавець) та Фізичною особою-підприємцем Сербіним Олександром Івановичем, м. Миколаїв (орендар) було укладено договір про зміни № 92-18 до договору оренди, яким продовжено оренду названої земельної ділянки для подальшого обслуговування тимчасово розміщеного торгівельного кіоску поблизу житлового будинку №32 по вул. Лазурній, без оформлення права власності на нерухоме майно (п. 1.1.). Строк дії договору до 15.03.2019 року (п. 3.1.).
Відповідно до п. 11.3 договору, дія договору припиняється у разі закінчення строку, на який його було укладено.
Згідно п. 8.4, 12.7 договору у разі його припинення орендар зобов`язаний повернути орендодавцю земельну ділянку на умовах, визначених договором, а саме вільну від будівель та споруд з приведенням земельної ділянки у стан, придатний для подальшого використання, за актом приймання-передачі.
Також матеріали справи містять лист Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради від 16.08.2019 року № 17-3149, відповідно до якого містобудівні умови та обмеження за адресою: вул. Лазурна, 32/1 не надавались, в т.ч. числі гр. Сербіну О.І.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви часткового прийняття аргументів, викладених Миколаївською міською радою, м. Миколаїв в апеляційній скарзі, та доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених Фізичною особою-підприємцем Сербіним Олександром Івановичем, м. Миколаїв в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції частково погодився з висновками суду першої інстанції, в іншій частині не погодився з його висновками.

Предметом розгляду даної справи є, зокрема, вимоги міської ради про визнання незаконним та скасування п. 142 рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 22.11.2011 року № 1238 "Про зміну та надання адреси і внесення змін до рішень виконкому міської ради"; визнання незаконним та скасування п. 92 рішення Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 25.01.2012 року № 86 "Про оформлення права власності на об`єкти нерухомого майна за фізичними особами" щодо оформлення права власності на нежитлову будівлю торгівельного павільйону загальною площею 18,1 кв.м., яка розташована по вул. Лазурній, 32/1 за гр. Сербіним Олександром Івановичем ; скасування Свідоцтва про право власності на нерухоме майно серії НОМЕР_2 від 03.02.2012 року, видане виконавчим комітетом Миколаївської міської ради; скасування запису про право власності № 2095 в книзі: 21 від 10.02.2012 року, внесеного до Реєстру прав власності на нерухоме майно про державну реєстрацію за Сербіним Олександром Івановичем (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) права власності на нежитлову будівлю торгівельного павільйону, який знаходиться за адресою: по вул. Лазурній, 32/1 , реєстраційний номер майна: 35936889.
При цьому, обґрунтовуючи незаконність вказаних рішень, свідоцтва про право власності та державну реєстрацію такого права, міська рада посилається на те, що об`єкт нерухомості, якого вони стосуються, є об`єктом самочинного будівництва, оскільки міська рада, як власник земельної ділянки, згоди на його побудову не надавала.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 ст. 144 Конституції України передбачено, що органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території. Змісту даної норми Конституції України відповідає ч. 1 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в України", якою визначено, що у формі рішень рада приймає нормативні та інші акти.
За приписами ч. 10 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування (нормативні та інші акти) з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.
Згідно з п. 10 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Частиною 1 ст. 21 Цивільного кодексу України передбачено, що суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.
Статтею 152 Земельного кодексу України встановлено, що захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом визнання прав, визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування, а також застосування інших, передбачених законом, способів, у тому числі шляхом поновлення порушених прав юридичних і фізичних осіб, що виникають в результаті рішень, дій чи бездіяльності органів або посадових осіб місцевого самоврядування.
Відповідно до ст. 155 Земельного кодексу України у разі видання органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування акта, яким порушуються права особи щодо володіння, користування чи розпорядження належною їй земельною ділянкою, такий акт визнається недійсним. 
Відповідно до ст. 13 Конституції України, земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об`єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією.
Згідно зі ст. 2 Земельного кодексу України земельні відносини - це суспільні відносини щодо володіння, користування і розпорядження землею. Суб`єктами земельних відносин є громадяни, юридичні особи, органи місцевого самоврядування та органи державної влади. Об`єктами земельних відносин є землі в межах території України, земельні ділянки та права на них, у тому числі на земельні частки (паї).
Частиною 1 ст. 3 Земельного кодексу України унормовано, що земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.
Суб`єктами права на землі комунальної власності є територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування (ст. 80 Земельного кодексу України).
За змістом ч. 1 ст. 12 Земельного кодексу України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить, зокрема, розпорядження землями територіальних громад; передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 116 Земельного кодексу України набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 122 Земельного кодексу України сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.
Тобто, особою, що здійснює правомочності власника майна, належного територіальній громаді міста м. Миколаєва, є Миколаївська міська рада.
Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.
Відповідно до п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виключною компетенцією міських рад є вирішення питань регулювання земельних відносин.
У відповідності до ч. 1, 2 ст. 124 Земельного кодексу України, передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними ст. 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки. Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених ч. 2, 3 ст. 134 цього Кодексу.
Так, з матеріалів справи вбачається, що рішенням Миколаївської міської ради від 26.09.2002 року № 5/18 Приватному підприємцю Сербіну Олександру Івановичу надано в оренду земельну ділянку строком на 5 років загальною площею 20 кв.м., у т.ч. 6 кв.м. для розміщення та обслуговування торгівельного кіоску, 14 кв.м. під проходами та проїздами, поблизу житлового будинку № 32 по вул. Лазурній (Заводський район).
На підставі вказаного рішення 30.10.2002 року між Миколаївською міською радою, м.Миколаїв (орендодавець) та Приватним підприємцем Сербіним Олександром Івановичем, м.Миколаїв (орендар) було укладено договір оренди землі від № 1360, відповідно до якого орендодавець передав, а орендар прийняв в оренду земельну ділянку загальною площею 20 кв.м., у т.ч. 6 кв.м. для розміщення та обслуговування торгівельного кіоску, 14 кв.м. під проходами та проїздами поблизу житлового будинку № 32 по вул. Лазурній (Заводський район) (п. 1.1.), строком на 5 років (п. 2.1.), з необхідністю демонтажу розміщених на ній споруд у разі припинення орендних правовідносин (пп. «г» п. 9.4).
Також матеріалами справи підтверджено, що в подальшому, на підставі відповідних рішень Миколаївської міської ради, м. Миколаїв, вказаний між сторонами укладений договір оренди землі від 04.04.2008 року № 5649 неодноразово продовжувався, зокрема на підставі договору про зміни № 410-12, договору про зміни № 370-17 та договору про зміни від 04.10.2018 року № 92-18.
При цьому, з вказаних рішень та договорів вбачається, що земельна ділянка загальною площею 20 кв.м., у т.ч. 6 кв.м. для розміщення та обслуговування торгівельного кіоску, 14 кв.м. під проходами та проїздами поблизу житлового будинку № 32 по вул. Лазурній (Заводський район), надавалась Фізичній особі-підприємцю Сербіну Олександру Івановичу, м.Миколаїв для тимчасового розміщення споруд та малих архітектурних форм без права оформлення Свідоцтва про право власності на нерухоме майно. Можливості побудови на орендованій земельній ділянці об`єктів нерухомого майна вказаними договорами також передбачено не було. Доказів на підтвердження того, що Миколаївська міська рада, м.Миколаїв надавала дозвіл на здійснення будівництва об`єктів нерухомості на вищевказаній земельній ділянці матеріали справи не містять.
Разом з тим, 04.10.2011 року за замовленням гр. Сербіна О.І . Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області було зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робі МК 08111056229 щодо будівництва торгівельного павільйону поблизу житлового будинку № 32 по вул. Лазурній, м. Миколаїв. 
18.11.2011 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області було зареєстровано Декларацію про готовність об`єкта до експлуатації МК 14111059385, відповідно до якої Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області визнано готовим до експлуатації торгівельний павільйон поблизу житлового будинку № 32 по вул. Лазурній загальною площею 18.1 кв.м., який належить гр. Сербіну Олександру Івановичу .
Згідно з рішенням Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 22.11.2011 року № 1238 (п. 142) торгівельному павільйону поблизу житлового будинку № 32 по вул. Лазурній , який введено в експлуатацію Декларацією про готовність об`єкту від 18.10.2011 року № МК 14111059385 гр. Сербіним О.І., надано нову адресу: вул. Лазурна, 32/1 .
Рішенням Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 25.01.2012 року №86 вирішено оформити право власності на нежитлову будівлю торгівельному павільйону загальною площею 18,1 кв.м. за літ. А, яка розташована по вул. Лазурна, 32/1 , за гр. Сербіним О.І ..
На підставі вказаного рішення гр. Сербіну О.І. видано Свідоцтво про право власності на нерухоме майно серії НОМЕР_2 від 03.02.2012 року та внесено відомості до Реєстру прав власності на нерухоме майно (запис про право власності № 2095 в книзі: 21 від 10.02.2012 року про державну реєстрацію за гр. Сербіним О.І. права власності на нежитлову будівлю торгівельного павільйону загальною площею 18,1 кв.м., що знаходиться за адресою по вул. Лазурна, 32/1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 35936889).
При цьому, як вже зазначалось раніше, оскаржуючи в судовому порядку вищезазначені рішення, свідоцтво про право власності (п. 1-4 позовної заяви) позивач обґрунтовує це відсутністю його згоди на будівництво, тобто підставою вказаних позовних вимог фактично є твердження, що вищезазначене будівництво є самочинним.
З цього приводу колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне.
Власник земельної ділянки має право використовувати її на свій розсуд відповідно до її цільового призначення (ч. 4 ст. 373 Цивільного кодексу України). 
Відповідно до ч. 1, 2, 4 ст. 375 Цивільного кодексу України власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, створювати закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам. Право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням. Правові наслідки самочинної забудови, здійсненої власником на його земельній ділянці, встановлюються ст. 376 цього Кодексу.
Щодо змісту прав орендаря земельної ділянки, то приписами ст. 25 Закону України «Про оренду землі» передбачено, що орендар має право, зокрема, самостійно господарювати на землі з дотриманням умов договору оренди землі; за письмовою згодою орендодавця зводити в установленому законодавством порядку жилі, виробничі, культурно-побутові та інші будівлі і споруди та закладати багаторічні насадження. При цьому орендар зобов`язаний виконувати встановлені щодо об`єкта оренди обмеження (обтяження) в обсязі, передбаченому законом або договором оренди землі; дотримуватися режиму використання земель природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення, оздоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення.
Зазначене відповідає ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України, яка передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 Кодексу).
За положеннями ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
У силу спеціального застереження, наведеного в ч. 2 ст. 376 Цивільного кодексу України, особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.
Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (ч. 4 ст. 376 Цивільного кодексу України). Також за рішенням суду на вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб (ч. 5 ст. 376 Цивільного кодексу України).
Тобто, оскільки на підставі укладеного між міською радою та Фізичною особою-підприємцем Сербіним Олександром Івановичем, м. Миколаїв договору оренди із подальшими змінами до нього, сторонами в добровільному порядку, без заперечень та зауважень була передбачена передача земельної ділянки саме для тимчасового розміщення споруд та малих архітектурних форм без права оформлення свідоцтва про право власності на нерухоме майно (тобто з певними обмеженнями), при цьому можливості побудови на орендованій земельній ділянці об`єктів нерухомого майна вказаними договорами також передбачено не було, а доказів на підтвердження того, що Миколаївська міська рада, м.Миколаїв надавала дозвіл на здійснення будівництва об`єктів нерухомості на вищевказаній земельній ділянці матеріали справи не містять, судова колегія погоджується із твердженням позивача про те, що за відсутності його згоди, як власника земельної ділянки на її забудову, здійснене Фізичною особою-підприємцем Сербіним Олександром Івановичем, м. Миколаїв будівництво павільйону на ній має ознаки самочинного в силу приписів ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України.
При цьому необхідно зауважити, що відповідно до ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.
За ст. 328 Цивільного кодексу України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності чи необґрунтованість активів, які перебувають у власності, не встановлені судом.
Право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації (ст. 331 Цивільного кодексу України).
Стаття 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачає, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Із офіційним визнанням державою права власності пов`язується можливість матеріального об`єкта (майна) перебувати в цивільному обороті та судового захисту права власності на нього.
Отже, законодавець визначив, що до інших правових наслідків, окрім офіційного визнання і підтвердження державою відповідних юридичних фактів, встановлюючи презумпцію правильності зареєстрованих відомостей з реєстру для третіх осіб, застосування норм Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» не призводить. Державна реєстрація права власності на нерухоме майно є одним з юридичних фактів у юридичному складі, необхідному для виникнення права власності, а самостійного значення щодо підстав виникнення права власності не має.
Таким чином, системний аналіз наведених положень законодавчих актів дозволяє стверджувати, що державна реєстрація визначає лише момент, після якого виникає право власності, за наявності інших юридичних фактів, передбачених законом як необхідних для виникнення права власності.
А формулювання положень ст. 376 Цивільного кодексу України виключають можливість існування інших способів легітимізації самочинного будівництва та набуття права власності на таке нерухоме майно, ніж ті, що встановлені цією статтею.
Тож реєстрація права власності на самочинне будівництво за особою, що здійснила самочинне будівництво, у силу наведених вище положень законодавства та приписів ч. 2 ст. 376 Цивільного кодексу України не змінює правовий режим такого будівництва, як самочинного.
Вказаний правовий висновок викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 07.04.2020 року у справі № 916/2791/13 та від 23.06.2020 року у справі №680/214/16-ц.
З урахуванням викладеного, колегія суддів не може погодитись із висновком суду першої інстанції у цій справі щодо того, що факт реєстрації права власності на збудований об`єкт нерухомості на підставі зареєстрованої Декларації про готовність об`єкту до експлуатації виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його узаконення.
Разом з тим, вказуючи про порушення гарантованого Конституцією права власності, суд першої інстанції не врахував відомостей щодо документа державної реєстрації такого права в порушення умов надання в користування землі, на якій здійснено забудову, встановлених договором обмежень щодо її забудови та передбачених законодавством правил і порядку здійснення такої забудови, які не змінюють режиму такого об`єкта та не виключають застосування правових наслідків щодо такого будівництва.
З урахуванням викладеного судова колегія погоджується із твердженням позивача про здійснення гр. Сербіним О.І. самочинного будівництва на земельній ділянці, переданій йому, як фізичній особі-підприємцю для здійснення господарської діяльності.
Судова колегія також погоджується із твердженням позивача про те, що п. 92 рішення Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 25.01.2012 року № 86 "Про оформлення права власності на об`єкти нерухомого майна за фізичними особами" є таким, що прийнятий із порушенням норм чинного на той час законодавства, оскільки згідно його змісту підставою його прийняття став п. 8.1 Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 07.02.2002 року № 7/5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18.02.2002 року за № 157/6445 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Тимчасове положення).
При цьому, за змістом пп. «а» п. 8.1 Тимчасового положення, оформлення права власності на об`єкти нерухомого майна провадиться з видачею свідоцтва про право власності органами місцевого самоврядування, зокрема, фізичним особам та юридичним особам на новозбудовані, перебудовані або реконструйовані об`єкти нерухомого майна за наявності Акта про право власності на землю або рішення про відведення земельної ділянки для цієї мети та за наявності Акта комісії про прийняття об`єкта і введення його в експлуатацію.
Навпаки, в оскаржуваному рішенні від 25.01.2012 року № 86 виконком Миколаївської міської ради посилається на договір, яким дозволу на здійснення будівництва Сербіну О.І. ані як громадянину, ані як фізичній особі-підприємцю власником не надавалося.
З урахуванням викладеного, судова колегія погоджується з твердженням позивача, що спірним рішенням гр. Сербіну О.І. безпідставно було оформлено право власності на самочинно збудований об`єкт нерухомості, з огляду на що видане на підставі такого рішення Свідоцтво про право власності на такий об`єкт, як і державна реєстрація такого права мають бути скасовані, оскільки такі вимоги є похідними, а тому рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні цих позовних вимог підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог у вказаній частині в повному обсязі.
Щодо тверджень суду першої інстанції, з посиланням на вимоги ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, щодо втручання держави у право на мирне володіння майном, слід наголосити таке.
Згідно зі ст. 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) ст. 1 Першого протоколу до Конвенції містить три окремі норми: перша - виражається в першому реченні першого абзацу цієї статті та має загальний характер, закладає принцип мирного володіння майном; друга - міститься в другому реченні того ж абзацу, охоплює питання позбавлення права власності та обумовлює його певними критеріями; третя - міститься в другому абзаці, визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна в загальних інтересах. Друга та третя норми, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, повинні тлумачитися у світлі загального принципу, закладеного першою нормою (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України» (East/West Alliance Limited v. Ukraine, заява № 19336/04), § 166-168).
Критеріями сумісності заходу втручання у право на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції є те, чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, чи переслідувало легітимну мету, що випливає зі змісту вказаної статті, а також чи є відповідний захід пропорційним легітимній меті втручання у право.
Втручання держави у право власності повинно мати нормативну основу у національному законодавстві, яке є доступним для заінтересованих осіб, чітким, а наслідки його застосування - передбачуваними.
Якщо можливість втручання у право власності передбачена законом, Конвенція надає державам свободу розсуду щодо визначення легітимної мети такого втручання: або з метою контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів, або для забезпечення сплати податків, інших зборів або штрафів.
Втручання у право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно із законом і з легітимною метою, буде розглядатися як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не буде встановлений справедливий баланс між інтересами суспільства, пов`язаними із цим втручанням, й інтересами особи, яка зазнає втручання в її право власності. Отже, має існувати розумне співвідношення (пропорційність) між метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення.
Порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції ЄСПЛ констатує, якщо хоча б один із зазначених критеріїв не буде дотриманий. І навпаки: встановлює відсутність такого порушення, якщо дотримані всі три критерії.
За ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Звісно, рішення ЄСПЛ мають бути застосовані судами обов`язково, але таке застосування у кожній справі повинно бути обґрунтованим, виваженим, таким, що не є формальним, а відповідає суті рішення ЄСПЛ, змісту та характеру правовідносин, що розглядаються. 
Разом з тим, суд першої інстанції, посилаючись на ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, застосував практику ЄСПЛ та надав оцінку правовідносинам у цьому спорі з точки зору відносин особи та держави, втручання держави у право особи на майно, аналізуючи співмірність та пропорційність таких правовідносин, але взагалі не обґрунтував зв`язок між обставинами наведених вище справ, які розглянув ЄСПЛ, і справою №916/691/20.
З цього приводу Велика Палата Верховного Суду у справі № 916/2791/13 наголосила, що не кожне втручання у право мирного володіння майном зумовлює порушення принципу пропорційності. Застосовуючи до спірних правовідносин ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, суд на підставі зібраних доказів мав проаналізувати:
1) чи здійснює власник земельної ділянки, який звернувся до суду, втручання відповідно до приписів національного законодавства у право відповідача як її орендаря на мирне володіння майном останнього, зокрема з огляду на норми права у сфері містобудування й охорони культурної спадщини;
2) чи переслідує таке втручання власника земельної ділянки через здійснення відповідачем самочинного будівництва на орендованій ним земельній ділянці легітимну мету, зокрема, чи є вимога власника цієї ділянки зобов`язати відповідача знести самовільно побудовану на такій ділянці спорудузаходом з контролю власником за користуванням його ділянкою відповідно до загальних інтересів, у тому числі інтересів в охороні культурної спадщини;
3) чи є захід із втручання у право відповідача пропорційним визначеній меті (зокрема з огляду на те, що законодавче визначення правових наслідків самочинного будівництва ґрунтується на пріоритеті захисту прав власника земельної ділянки над інтересами орендаря, який хоче спорудити певний об`єкт на цій ділянці), та чи не становитиме для відповідача задоволення вимоги про знесення самочинно побудованої на чужій земельній ділянці споруди такого індивідуального тягаря, який є надмірним з урахуванням конкретних обставин справи, зокрема з урахуванням поведінки відповідача у відносинах з власником земельної ділянки, а також суспільних інтересів у збереженні культурної спадщини.
З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду зазначила, що суди попередніх інстанцій всупереч наведеним вище нормам матеріального права, виходячи з висновків про втрату спірним майном правового режиму самочинного будівництва, не дослідили зібрані у справі докази щодо обставин здійсненого відповідачем будівництва, чим припустилися порушень норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
Тому в даному випадку суд помилково послався на нібито порушення наведених вище положень і підстав для застосування практики ЄСПЛ в даній справі немає.
Що стосується позовної вимоги про визнання незаконним та скасування п. 142 рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 22.11.2011 року № 1238 "Про зміну та надання адреси і внесення змін до рішень виконкому міської ради", судова колегія зазначає, що вказана вимога не може бути розглянута в межах даної справи, оскільки спірне рішення за своїм змістом та правовою природою не породжує підстав виникнення цивільного речового права осіб, зокрема, й права власності або користування об`єктом нерухомості, у даних спірних правовідносинах. Тобто, відповідно до численної практики Верховного Суду таке рішення є ненормативним актом органу місцевого самоврядування, яке прийнято органом місцевого самоврядування на виконання його владних управлінських функцій. 
Спором адміністративної юрисдикції у розумінні п. 1 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Вжитий у цій процесуальній нормі термін «суб`єкт владних повноважень» означає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (п. 7 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України).
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій, чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо, зокрема, спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
З урахуванням викладеного колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду вважає за необхідне закрити провадження у справі № 915/691/20 в частині позовних вимог Миколаївської міської ради, м. Миколаїв про визнання незаконним та скасування п. 142 рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 22.11.2011 року № 1238 "Про зміну та надання адреси і внесення змін до рішень виконкому міської ради".
Що стосується позовної вимоги про зобов`язання Фізичну особу-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 20 кв.м., кадастровий номер 4810136300:06:001:0076 по вул. Лазурній, 32/1 та повернути її Миколаївській міській раді у придатному для використання стані шляхом звільнення її від будівель та споруд, судова колегія зазначає таке.
Як вже зазначалось, на підставі рішення Миколаївської міської ради від 15.03.2018 року № 35/85 між Миколаївською міською радою та Фізичною особою-підприємцю Сербіним Олександром Івановичем укладено договір про зміни № 92-18 від 04.10.2018 до договору, яким продовжено оренду названої земельної ділянки для подальшого обслуговування тимчасово розміщеного торговельного кіоску поблизу житлового будинку № 32 по вул. Лазурній, без оформлення права власності на нерухоме майно. Строк дії договору до 15.03.2019 року.
Відповідно до п. 11. 3 договору, його дія припиняється у разі закінчення строку, на який його було укладено.
Доказів пролонгації вказаного договору матеріали справи не містять, та сторонами по справі не заперечується факт відсутності продовження сторонами договірних орендних правовідносин, з огляду на що, судова колегія погоджується із висновком суду першої інтонації, що договір оренди припинився шляхом закінчення строку, на який його було укладено.
Відповідно до ст. 34 Закону України «Про оренду землі» у разі припинення або розірвання договору оренди землі орендар зобов`язаний повернути орендодавцеві земельну ділянку на умовах, визначених договором.
Відповідно до п. 8.4, 12.7 договору, згідно яких у разі його припинення орендар зобов`язаний повернути орендодавцю земельну ділянку на умовах, визначених договором, а саме вільну від будівель та споруд з приведенням земельної ділянки у стан, придатний для подальшого використання, за актом приймання-передачі.
Доказів повернення земельної ділянки за актом приймання-передачі позивачу у справі не надано. При цьому, як вбачається з апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв, останній не заперечує свого обов`язку повернути орендовану земельну ділянку міські раді.
З урахуванням викладеного судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, про задоволення вказаної позовної вимоги.
Доводи апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв стосовно того, що для реалізації права позивача на повернення земельної ділянки, останнній має вчинити певні дії, а саме: призначити комісію у складі уповноважених осіб для приймання від відповідача земельної ділянки, та складення відповідного акту приймання-передачі; повідомити відповідача про вимогу передати земельну ділянку, встановити дату та час коли відповідач зобов`язаний з`явитись та передати представникам позивача земельну ділянку, судовою колегією визнаються абсолютно безпідставними, оскільки не ґрунтуються на нормах чинного законодавств та/або умовах договору, укладеного між сторонами. Навпаки, саме на орендаря згідно чинного законодавства покладено обов`язок повернути орендодавцеві земельну ділянку, а отже і вжити усіх необхідних для цього заходів.
Відповідно до діючого законодавства обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.
Рішення суду має прийматися у цілковитій відповідності з нормами матеріального та процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних та допустимих доказів у конкретній справі.
Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Приймаючи до уваги вищенаведені обставини справи в їх сукупності, судова колегія вважає, що аргументи, викладені в апеляційній скарзі Миколаївської міської ради, м.Миколаїв, частково знайшли свої підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, оскаржуване рішення в частині відмовлених позовних вимог прийнято судом першої інстанції без належного з`ясування всіх обставин, що мають значення для справи, що призвело до прийняття судом першої інстанції невірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсними пунктів рішень виконавчого комітету Миколаївської міської ради, скасування Свідоцтва про право власності на нерухоме майно та скасування запису про таке право, з огляду на що, рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення вказаних позовних вимог. При цьому, доводи Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв, викладені в його апеляційній скарзі, є такими, що спростовуються наявними матеріалами справи, з огляду на що судова колегія вважає, що апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2020 року у справі № 915/691/20 в частині задоволених позовних вимог відповідає обставинам справи та вимогам закону, з огляду на що достатніх правових підстав для його скасування у вказаній частині не вбачається.
За таких обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Миколаївської міської ради, м. Миколаїв потребує часткового задоволення, апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2020 року у справі № 915/691/20 потребує часткового скасування із прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, часткове закриття провадження по справі та залишення рішення суду першої інстанції без змін в іншій частині.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам.
Керуючись ст. 129, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м.Миколаїв на рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2020 року у справі № 915/691/20 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Миколаївської міської ради, м. Миколаїв на рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2020 року у справі № 915/691/20 - задовольнити частково. 
Рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2020 року у справі №915/691/20 - скасувати частково. 
Позовні вимоги Миколаївської міської ради, м. Миколаїв до Фізичної особи-підприємця Сербіна Олександра Івановича, м. Миколаїв, Сербіна Олександра Івановича , м.Миколаїв та Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаїв - задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати п. 92 рішення Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 25.01.2012 року № 86 "Про оформлення права власності на об`єкти нерухомого майна за фізичними особами" щодо оформлення права власності на нежитлову будівлю торговельного павільйону загальною площею 18,1 кв.м., яка розташована по вул. Лазурній, 32/1 за гр. Сербіним Олександром Івановичем .
Скасувати Свідоцтво про право власності на нерухоме майно серії НОМЕР_2 від 03.02.2012 року, видане виконавчим комітетом Миколаївської міської ради.
Скасувати запис про право власності № 2095 в книзі: 21 від 10.02.2012 року внесений до Реєстру прав власності на нерухоме майно, про державну реєстрацію за Сербіним Олександром Івановичем (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) права власності на нежитлову будівлю торгівельного павільйону, який знаходиться за адресою: по вул. Лазурній, 32/1, реєстраційний номер майна: 35936889.
Провадження у справі № 915/691/20 в частині позовних вимог Миколаївської міської ради, м. Миколаїв про визнання незаконним та скасування п. 142 рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 22.11.2011 року № 1238 "Про зміну та надання адрес і внесення змін до рішень виконкому міської ради" - закрити.
В іншій частині рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.11.2020 року у справі № 915/691/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.
Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 15.02.2021 року. 
Повний текст постанови складено 16 лютого 2021 року.

Головуючий суддя 	Г.І. Діброва	
Судді 	Н.М. Принцевська	
 	А.І. Ярош