Єдиний унікальний номер 243/11551/20
Номер провадження 33/804/51/21 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року                     місто Бахмут        
Суддя судової палати з розгляду  кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Ковалюмнус Е.Л., при секретарі                     Рябцевій Ю.С., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 24 грудня 2020 року, якою 

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Сєвєродонецьк Луганської області, командира військової частини НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , 

визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого                      ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 215 (двісті п`ятнадцять) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3655,00 (три тисячі шістсот п`ятдесят п`ять) гривень, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно до постанови судді Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від                   24 грудня 2020 року 20 грудня 2020 року о 19 годині 00 хвилин на блок - посту Долина (н.п. Долина, Слов`янський район Донецької області) було виявлено військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 із зовнішніми ознаками алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду під час проходження військової служби у відрядженні (Довідка КЛПУ Міський наркологічний диспансер м. Краматорськ від 20.12.2020 № 1536) , чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП України.
Зазначеною постановою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 215 (двісті п`ятнадцять) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3655,00 (три тисячі шістсот п`ятдесят п`ять) гривень.
На вказану постанову ОСОБА_1 подана апеляційна скарга, в якій він просить постанову Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 грудня 2020 року скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю його діях складу адміністративного правопорушення.
Вважає постанову суду необґрунтованою та незаконною, оскільки при розгляді справи судом першої інстанції:
- порушено його право на захист, оскільки в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначена час та дата розгляду справи, судова повістка про дату, час та місце розгляду справи, йому також не надсилалася;
- не враховано його письмові пояснення, в яких він вину у скоєному не визнав;
- неправильно розтлумачено ст. 172-20 КУпАП, не застосовано системний аналіз у зв`язку зі ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» щодо об`єктивної сторони правопорушення, оскільки, на його думку, відповідальність за цією статтею настає відносно тих військовослужбовців, хто виконує військову службу, а він був звільнений від виконання обов`язків військової служби; 
- не взято до уваги, що його затримання відбулось з порушенням процедури права на захист, ані адвокат, ані його рідні при цьому не повідомлялися, отже отримані докази повинні були визнаватися недопустимими;
- не взяв до уваги, що згідно ч. 12 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» військовослужбовці звільняються від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях. 
  Також, вважає, що у його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, оскільки матеріалами адміністративної справи не підтверджується наявність у його діях складу зазначеного адміністративного правопорушення, у зв`язку з чим справа підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Заслухавши суддю – доповідача, особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, дослідивши матеріали адміністративної справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, у зв`язку із наступним.
З матеріалів справи вбачається, що суддя місцевого суду дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, зазначивши, що даний факт підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії ДНК-2 № 4004 від 20.12.2020 року, довідкою  щодо результатів медичного огляду № 1536 від 20.12.2020 року, якою становлено, що ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння, рапортом ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , поясненнями ОСОБА_1 , посвідченням про відрядження за період з 21.12.2020 року по 23.12.2020 року.
Доводи апеляційної скарги щодо порушення права на захист, у зв`язку із неналежним повідомленням ОСОБА_1 про час та дату розгляду справи, є обґрунтованими у зв`язку з наступним. 
З протоколу про адміністративне правопорушення від 20 грудня 2020 року вбачається, що ОСОБА_1 фактично не було повідомлено про час, дату та місце розгляду справи за фактом скоєного ним правопорушення. 
Справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за                   ч. 3 ст. 172-20 КУпАП надійшла до Слов`янського міськрайонного суду Донецької області  23.12.2020 року. 
В цей же день на ім`я ОСОБА_1 оформлена телефонограма за номером телефону, в якій зазначено, що повідомлення про те, що судове засідання у зазначеній справі відбудеться о 08 год.05 хв. 24.12.2020 року по вул. Добровольського 2,                              м. Слов`янськ одержав 23.12.2020 року о 15-10 год. особисто ОСОБА_1 , з позначкою «номер не обслуговується».    
Справа розглянута судом першої інстанції 24 грудня 2020 року із зазначенням в постанові про те, що ОСОБА_1 в судове засідання не прибув, про час, та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.
Відповідно до ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладання розгляду справи.
Згідно правового висновку Верховного Суду від 30.01.2020 року у справах                          № 482/9/17, №308/12552/16-а, особі, щодо якої застосовується адміністративна санкція, повинно бути забезпечено право завчасно знати про час та місце розгляду справи і це право є гарантією реалізації інших прав – на участь в розгляді справи про адміністративне правопорушення, висловлення заперечень, надання доказів, захист, тощо. Законодавство покладає обов`язок щодо своєчасного повідомлення особи про час та місце розгляду справи на уповноважену посадову особу. Для інформування особи про час та місце розгляду справи можуть використовуватися різні способи: рекомендований лист, телефонограма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам.  Зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання без отримання, не свідчить про інформованість особи про час та місце розгляду справи, а одеж робить це право недієвим. У разі неналежного поінформування особи, яка притягується до відповідальності уповноважена особа не може розпочинати розгляд справи.
Враховуючи, що ОСОБА_1 фактично не знав про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, тобто не був належним чином поінформований, отже суд, розглядаючи справу у його відсутність, порушив його право на участь в розгляді справи про адміністративне правопорушення, висловлення заперечень, надання доказів, захист, тощо.
З метою поновлення прав ОСОБА_1 , передбачених ст. 268 КУпАП, він був викликаний до апеляційного суду для надання пояснень, право на захист йому також поновлено, надана можливість до залучення захисника.
У судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що ніхто та ніяким чином його не повідомляв про час та дату розгляду справи, про наявність постанови він дізнався                    24 грудня 2020 року, коли зателефонував до суду щоб дізнатися про дату розгляду справи.     
Дослідивши викладені у постанові суду доводи судді суду першої інстанції, вважаю що суд допусти спрощений підхід до розгляду справи, в тому числі різницю у часі фактичного затримання ОСОБА_1 , складання протоколу та його медичного огляду та дані рапортів чергових блокпостів від 20.12.2020 року.  
  Таким чином, суд прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КупАП, проте справа розглянута судом неповно, з порушенням норм процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.    
Так, при розгляді справи судом першої інстанції не враховані розбіжності у часі скоєння правопорушення, які зазначені у протоколі, рапортах чергових блокпосту та довідці про результати медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння. 
У протоколі про адміністративне правопорушення від 20 грудня 2020 року зазначений час скоєння правопорушення - «19-00 год.», у рапортах зазначено - «17-40 год.», у довідці щодо результатів медичного огляду ОСОБА_1 від 20.12.2020 року зазначено, що до ОСОБА_1 звернувся до закладу у зв`язку з алкогольним сп`янінням о 21 год. 10 хв.
Згідно п. 9 Інструкції  про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказ Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015                           № 1452/735, з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення, на що суд увагу не звернув та не дав відповідну оцінку.
Як встановлено з наданої ОСОБА_1 копії контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, який набув чинності 27.12.2019 року, громадянин України (військовослужбовець) ОСОБА_1 взяв на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту, а в разу настання особливого періоду – і понад установлений строк Контракту, знати та сумлінно виконувати службові обов`язки за посадами, які займатиме протягом строку Контракту, а також особливі обов`язки визначені статутами Збройних сил України (а.с. 31-32).
З копії посвідчення офіцера НОМЕР_2 , вбачається, що ОСОБА_1   перебуває на військовій службі у Збройних Силах України та є командиром військової частини                  НОМЕР_1 (а.с. 10).  
Відповідно копії припису на виконання завдання від 18.12.2020 року № 412, виданого начальником штабу-першого заступника командира військової частини НОМЕР_1    ОСОБА_5 , командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 відряджається до військової частини НОМЕР_3 з метою участі у зборах з підбиття підсумків за 2020 рік та планування бойової підготовки на 2021 рік (а.с. 7).  
З копії посвідчення про відрядження від 18.12.2020 року № 194 вбачається, що підполковник ОСОБА_1 командир військової частини НОМЕР_1 відряджений до                    м. Харкова військова частина НОМЕР_3 терміном на три доби з 21.12.2020 року по 23.12.2020 року для підбиття підсумків, планування заходів бойової підготовки на підставі наказу від 18.12.2020 року № 277, який вибув з військової частини НОМЕР_1 21.12.2020 року (а.с. 33). 
Згідно витягу за наказу від 18.12.2020 року № 278 підполковнику ОСОБА_1 дозволено виїхати за межі гарнізону в м. Харків на 2 доби з 19 по 20 року. Зняти з котлового забезпечення підрозділу зі сніданку 19 грудня 2020 року (а.с. 35).         
Відповідно до копії розпорядку дня військової частини НОМЕР_4 на 2020 навчальний рік від 19.12.2019 року № 900, встановлено наступний режим: початок робочого дня офіцерів, працівників ЗСУ з 08-00 год. до 17-00 год. (а.с.43).    
Щодо доводів апеляційної скарги про, нібито, неправильне тлумачення судом                  ст. 172-20 КУпАП та не застосування системного аналізу цієї статті зі ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», апеляційний суд зазначає наступне.
Об`єктом правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, є суспільні відносини у сфері військової дисципліни, належне несення військової служби. 
Об`єктивна сторона правопорушення виражається в умисних діях – вживання пива, алкогольних, слабоалкогольних напоїв, а також виконання службових обов`язків у нетверезому стані.   
Кваліфікуючі ознаки – вчинення правопорушення в умовах особливого періоду.  
Згідно ЗУ «Про оборону України», ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудований період після закінчення воєнних дій.     
Верховний Суд, забезпечуючи єдність правозастосовної практики, висловив думку про дотримання правової позиції, згідно з якою особливий період в Україні діє (постанови у справі 205/1993/17-ц від 25.04.2018 року, №131/1449/16-ц від 14.02.2018 року та інші).
Таким чином, оскільки Верховним Судом сформована правова позиція в зазначених вище рішеннях, щодо тривалості особливого періоду та його дії на теперішній час, з огляду на положення ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», слід констатувати, що в Україні діє особливий період.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби.    
Стаття 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, передбачає, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби        
Проте, враховуючи, що ОСОБА_1 хоча і не перебував у день його затримання на військовій службі та був знятий з котлового забезпечення підрозділу зі сніданку з 19 по 20 грудня 2020 року, проте факт знаходження в стані алкогольного сп`яніння не заперечував, а тому, враховуючи  кваліфікуючу ознаку цього правопорушення - умови особливого стану,  в його діях наявний склад правопорушення, передбачений ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги щодо не врахування судом при розгляді справи письмових пояснень ОСОБА_1 , є обґрунтованими, оскільки з постанови вбачається, що спочатку суддя посилається на покази ОСОБА_1 , як на доказ, що підтверджує його вину, в яких зазначено, що він вину не визнає, а в мотивувальній частині при визначенні виду та міри адміністративного стягнення суд враховує визнання вини, що розцінюється апеляційним судом як невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.  
Апеляційний суд погоджується з доводами скарги про те, що судом при ухваленні постанови в частині стягнення з ОСОБА_1 судового збору, не взяв до уваги, що згідно ч. 12 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» військовослужбовці звільняються від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях. 
Щодо не взяття судом до уваги факту незаконного затримання ОСОБА_1 та визнання доказів у справі, у в`язку з цим недопустимими, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити цей факт, але ОСОБА_1 не позбавлений можливості з цього приводу звернутися до відповідних органів.       
Відповідно до ст.ст. 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно зі ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Стаття 22 КУпАП передбачає, що при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитися усним зауваженням. 
Враховуючи зазначені обставини, а також службову характеристику ОСОБА_1 , відповідно до якої він є командиром військової частини НОМЕР_1 ; у період з 07 квітня по             01 жовтня 2014 року приймав безпосередню участь у проведенні антитерористичної операції на території Донецької області на позиції військової частини НОМЕР_5 , м. Донецьк, неодноразово вступаючи у вогневе протистояння з незаконними збройними формуваннями; керував та особисто здійснював підтримку частин, підрозділів Сухопутних військ в районі аеропорту Донецьк; за проявлені мужність та героїзм, виявлені у захисті державного суверенітету та територіальної цілісності України нагороджений орденом «За мужність III ступеня», нагрудним знаком «За військову доблесть», почесною грамотою Кабінету Міністрів України; у військовому колективі користується повагою та авторитетом; а також те, що ОСОБА_1 раніше до адміністративної відповідальності не притягувався, скоєне ним діяння не завдано значних збитків державним або суспільним інтересам, окремим громадянам, тому суд вважає за можливе, у відповідності з вимогами ст. 22 КУпАП, звільнити його від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.
Згідно до ст. 284 КУпАП постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження.
             
Враховуючи викладене та керуючись вимогами ст. 22, 284, 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – задовольнити частково. 
Постанову Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 24 грудня 2020 року відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП – скасувати.
На підставі ст. 22 КУпАП звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП за малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення, обмежившись оголошенням йому усного зауваження. 
Відповідно до ст. 294 КУпАП, постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя                            Е.Л. Ковалюмнус