Постанова
іменем України

13 січня 2021 року                     
м. Київ
справа № 607/27/17
провадження № 51-9346км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 ,
представника потерпілої                         ОСОБА_8 ,
потерпілих                                                  ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
                                                                                   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 21 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016210000000128, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України(далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області                              від 09 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Вирішено питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання,  а також питання щодо цивільних позовів, процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, 03 липня                        2016 року о 01:40, будучи позбавленим права керувати транспортними засобами на строк 10 років,у стані наркотичного сп`яніннякерував технічно справним автомобілем «Mercedes-Benz Е 290 TD» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), і, рухаючись автодорогою сполученням Доманово – Ковель – Чернівці – Тереблече від м. Збаража в бік центру м. Тернополя зі швидкістю 132 км/год, порушуючи пп. «а» п. 2.1., пп. «а» п. 2.9., підпункти «б», «д» п. 2.3., п. 12.4., п. 12.3. Правил дорожнього руху (далі – ПДР), проявив неуважність, маючи об`єктивну можливість завчасно виявити пішохода ОСОБА_11 , який пересікав справа–наліво відносно руху автомобіля «Mercedes-Benz Е 290 TD» проїзну частину вулиці 15 Квітня             м. Тернополя, не вжив своєчасно заходів до зменшення швидкості руху керованого ним транспортного засобу аж до його повної зупинки, а продовжив рух, унаслідок чого здійснив наїзд на потерпілого – пішохода ОСОБА_11 , що спричинило його смерть. 
Порушення ОСОБА_6 вимог п.п. 12.4 ПДР перебуває у прямому причинному зв`язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди та спричиненням смерті потерпілому ОСОБА_11 .
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 21 липня 2020 року вирок міськрайонного суду  щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року                      № 838-VIII зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк перебування під вартою з 06 до 16 грудня 2016 року та з 06 серпня 2019 року до                     21 липня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Сторона захисту вказує на те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 03 липня 2016 року № 008344, довідці токсикологічної лабораторії «Токсикологічний аналіз крові, сечі методом IXA» № 147 і висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 03 липня 2016 року            № 008344, у результаті чого, на її думку, дійшов помилкового висновку про перебування ОСОБА_6 у стані наркотичного сп`яніння, що також не виправив суд апеляційної інстанції, який безпідставно відмовив стороні захисту у повторному дослідженні доказів.
Як вважає захисник ОСОБА_7 , медичний огляд ОСОБА_6 було проведено без направлення слідчого. 
Крім того, скаржник, аналізуючи акт медичного огляду, вважає, що явних зовнішніх ознак наркотичного сп`яніння під час огляду в ОСОБА_6 виявлено не було.
За її твердженням довідка лабораторного дослідження від 04 липня 2016 року                      № 147 не відповідає відомостям у п. 21 акта медичного огляду, згідно з яким                                  у ОСОБА_6 було відібрано біологічний матеріал –  кров, однак не зазначено, чи відбирався для дослідження інший біологічний матеріал – сеча. До того ж, як зазначає захисник, довідка не містить відомостей про особу, яка її склала, оскільки у графі «лікар-лаборант» та «підпис» такі дані відсутні.  
Крім того, як наголошує захисник ОСОБА_7 , у вказаній довідці зазначено, що проводився аналіз не крові, а сечі методом ІXA на 4 види наркотичних речовин, однак під сумнівом: коли, де, ким, у кого та з якою метою здійснювався забір цього біоматеріалу, оскільки жодних процесуальних документів, а саме протоколу відібрання у ОСОБА_6 зразків крові чи сечі для проведення токсикологічного дослідження, під час досудового розслідування не було складено. 
Також сторона захисту вважає, що відповідь суду апеляційної інстанції з приводу вказаних заперечень не ґрунтується на законі.  
Як зазначає захисник, суд апеляційної інстанції з неіснуючих у матеріалах справи доказів дійшов висновку, що ОСОБА_6 після дорожньо-транспортної пригоди на проведення медичного огляду для встановлення стану сп`яніння був доставлений саме слідчим.
З огляду на викладене, на думку захисника, відібрання біологічного середовища                          у ОСОБА_6 проведено за межами процесуальних дій, а тому результати, отримані внаслідок таких дій, в розумінні ч. 1 ст. 86 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) є недопустимим доказом.
Захисник ОСОБА_7 свої доводи обґрунтовує також і тим, що суд першої інстанції не надав оцінки даним відеозапису з нагрудних камер працівників поліції, які, на її думку, спростовують показання свідка ОСОБА_12 щодо огляду ним                             ОСОБА_6 на стан наркотичного сп`яніння, а апеляційний суд не виправив цього та безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів та наданні їм належної оцінки. 
На переконання захисника ОСОБА_7 , апеляційний суд безпідставно залишив поза увагою доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, щодо призначеного судом першої інстанції покарання як надто суворого і такого, що не відповідає критерію справедливості.
У запереченнях на касаційну скаргу потерпіла ОСОБА_9   вказує на законність                                      і обґрунтованість судових рішень, що прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Позиції учасників судового провадження 
Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі.
Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і представник потерпілої ОСОБА_8 просили касаційну скаргу захисника залишити без задоволення. 
Прокурор ОСОБА_5 висловила думку про необхідність залишення касаційної скарги захисника без задоволення, а судового рішення щодо ОСОБА_6 без зміни.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені                                 у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подана касаційна скарга підлягає частковому задоволенню. 
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.    
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 286 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи у касаційній скарзі захисника про відсутність обставини, яка обтяжує покарання, – вчинення  кримінального правопорушення ОСОБА_6 у стані наркотичного сп`яніння, є обґрунтованими з огляду на таке.
У кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження (п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК).   
Встановлення обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного  призначення покарання, тому суду необхідно всебічно досліджувати матеріали провадження щодо наявності таких обставин і у вироку наводити мотиви прийнятого рішення. 
Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним,       ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286 КК, в стані наркотичного сп`яніння.    
Відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції на підставі висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, від 03 липня                        2016 року № 008344, визнав, що на момент дорожньо-транспортної пригоди           ОСОБА_6 перебував у стані наркотичного сп`яніння.
Захисник ОСОБА_7 , не погодившись, у тому числі, зі встановленою обставиною, подала на вирок суду першої інстанції апеляційну скаргу, в якій, наводячи аргументи, просила змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і призначити йому покарання, наближене до нижньої межі санкції ч. 2                  ст. 286 КК, та виключити з вироку суду посилання на обставину вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння.
У ході судового розгляду сторона захисту стверджувала про недоведеність вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення у стані наркотичного сп`яніння.В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення визнав частково. Погодився з тим фактом, що скоїв наїзд на пішохода. При цьому заперечував факт перебування у стані наркотичного сп`яніння на момент дорожньо-транспортної пригоди.
Презумпція невинуватості, гарантована ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 17 КПК, полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.  
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме – винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Визнавши, що під час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 перебував у стані наркотичного сп`яніння, суд у мотивувальній частині вироку не навів відповідних мотивів на обґрунтування цього та не спростував показань останнього в цій частині з посиланням на належні, допустимі та достовірні докази. 
Обґрунтовуючи перебування ОСОБА_6 у стані наркотичного сп`яніння суди керувалися висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №008344 від 03 липня 2016 року. Водночас судами першої та апеляційної інстанцій не було взято до уваги, що зазначений висновок виданий на підставі акта медичного огляду №008344 від 03 липня 2016 року, у якому немає даних, які б підтверджували дослідження саме біологічного середовища (сечі), відібраного в засудженого для проведення лабораторних тестів з метою уточнення наявних речовин впливу. Отже, як слушно про це зазначає захисник, сумнівним з погляду допустимості є  результат токсикологічного аналізу сечі № 147, оскільки відібрання у         ОСОБА_6 такого біологічного середовища не підтверджено матеріалами кримінального провадження.
За таких обставин під час кримінального провадження в суді першої інстанції поза розумним сумнівом не було доведено перебування ОСОБА_6 у стані наркотичного сп`яніння під час вчинення кримінального правопорушення.  
Суд апеляційної інстанції не встановив та не усунув зазначеного порушення, залишивши доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі, в цій частині поза увагою.
За таких обставин вирок суду першої інстанції в порядку ч. 2 ст. 433 КПК та ухвала апеляційного суду підлягають зміні шляхом виключення у мотивувальних   частинах цих судових рішень із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, – вказівки про вчинення кримінального правопорушення                    ОСОБА_6 у стані наркотичного сп`яніння та посилання на обставину, яка обтяжує покарання, – вчинення кримінального правопорушення у стані наркотичного сп`яніння.
Разом з тим, доводи у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і даним про особу ОСОБА_6 через суворість є  необґрунтованими з огляду на таке.   
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи                     ОСОБА_6 покарання, суд урахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого останній свою вину визнав частково, особу винного та всі інші обставини, які відповідно до положень КК, у тому числі                      статей 66, 67 КК, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
Погоджуючись із вироком, апеляційний суд зазначив, що вимоги                                               ст. 65 КК дотримано, разом зі ступенем тяжкості вчиненого ОСОБА_6 діяння враховано його особу, який за рішенням суду будучи позбавлений права керувати транспортними засобами, вчинив кримінальне правопорушення, в результаті якого потерпілий ОСОБА_11 помер. Часткове визнання вини, часткове відшкодування завданих збитків суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання. Крім того, взято до уваги наявність на утриманні ОСОБА_6 двох неповнолітніх дітей, і те, що засуджений має інвалідність 3 групи. 
Зваживши на зазначені обставини та вказівки Хмельницького апеляційного суду в ухвалі від 16 квітня 2019 року щодо міри призначення покарання, які відповідно до вимог ч. 3 ст. 415 КПК є обов`язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про правильність призначення судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 286 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Що стосується обопільної, на думку захисника, вини учасників дорожнього руху,– водія ОСОБА_6 та пішохода ОСОБА_11 , то слід зазначити таке.
Як встановив суд першої інстанції, суспільно небезпечні наслідки настали через порушення правил безпеки дорожнього руху виключно ОСОБА_6 , і ці порушення перебувають у причинному зв`язку з подією та наслідками, що підтверджується висновком експерта за результатами судової інженерно-транспортної експертизи від 19 грудня 2016 року № 5-654/16.
Виключення із судових рішень посилання на вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 у стані наркотичного сп`яніння як на обставину, яка обтяжує покарання, не може бути достатньою підставою для пом`якшення призначеного покарання. Суд касаційної інстанції враховує, що ОСОБА_6 раніше притягувався до адміністративної відповідальності за порушення правил дорожнього руху, зокрема, за ч. 3 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та був позбавлений права керування транспортними засобами на строк 10 років і, незважаючи на це, продовжував керувати транспортним засобом, не маючи відповідного права, що підтверджує схильність ОСОБА_6 до порушення встановлених правил безпеки дорожнього руху, яка призвела до вчинення ним кримінального правопорушення з тяжкими наслідками, що жодним чином не дає підстав вважати призначене йому покарання явно несправедливим через суворість.
На думку суду касаційної інстанції, призначене покарання в межах санкції ч. 2                        ст. 286 КК, залишене без змін судом апеляційної інстанції, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , запобігання та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Обставини, зазначені у касаційній скарзі захисника, були відомі судам першої та апеляційної інстанцій під час призначення покарання ОСОБА_6 і в сукупності з іншими відомостями враховані в ході визначення виду та розміру покарання.
За таких обставин вирок міськрайонного суду в порядку ч. 2 ст. 433 КПК та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 підлягають зміні, а касаційна скарга захисника ОСОБА_7 – задоволенню частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 квітня 2020 року в порядку ч. 2 ст. 433 КПК та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 21 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити у мотивувальних частинах цих судових рішень із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказівку про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 у стані наркотичного сп`яніння та посилання на обставину, яка обтяжує покарання, – вчинення кримінального правопорушення                      у стані  наркотичного сп`яніння.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                       є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                        ОСОБА_3