Постанова
Іменем України
 
17 лютого 2021 року
м. Київ
 
справа № 375/148/18
провадження № 61-210св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І., 
суддів: Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., Тітова М. Ю. 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі: ОСОБА_2 , орган опіки та піклування Рокитнянської районної державної адміністрації,
треті особи: ОСОБА_3 , орган опіки та піклування Новгород-Сіверської державної районної адміністрації Чернігівської області,
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року у складі колегії суддів: Поліщук Н. В., Андрієнко А. М., Соколової В. В.,
ВСТАНОВИВ
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У лютому 2018 року  ОСОБА_1 звернулася з позовом до ОСОБА_2 , органу опіки та піклування Рокитнянської районної державної адміністрації, треті особи: ОСОБА_3 , орган опіки та піклування Новгород-Сіверської державної районної адміністрації Чернігівської області, про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини.
Позов мотивований тим, що 10 грудня 2015 року сторони зареєстрували шлюб, ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народилась дочка ОСОБА_4 .
До 15 червня 2016 року сторони проживали в орендованій квартирі в м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, проте відповідач забрав дитину та переїхав з нею до своїх батьків в с. Форостовичі Новгород-Сіверського району Чернігівської області, позивач також вимушена була переїхати до цього помешкання.
Вказує, що у зв`язку із загостренням стосунків із родиною відповідача наприкінці червня 2016 року переїхала до своїх батьків в смт. Рокитне Київської області.
Згода щодо місця проживання дитини сторонами не досягнуто, при цьому відповідачем чиняться перешкоди у спілкуванні з нею.
Посилаючись на припинення шлюбних відносин і формальне значення шлюбу, перебування у стосунках з іншим чоловіком, з яким має намір створити сім`ю, а також у зв`язку із вагітністю, просить його розірвати.
Вимогу про визначення місця проживання дитини позивач обґрунтовує тим, що залишити будинок батьків відповідача вона мала намір разом зі своєю малолітньою дочкою, однак у зв`язку з тим, що забрати з собою дитину їй не дозволив відповідач та його батьки, вона була вимушена залишити дитину тимчасово у їх будинку. 
На початку липня 2016 року позивач звернулася до з позовом про відібрання та повернення її за попереднім місцем проживання з підстав, передбачених статтею 162 СК України. Рішенням Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 19 вересня 2016 року в задоволенні позову відмовлено. 
На час подачі позову дитина проживає з відповідачем у будинку його батьків, спір щодо визначення місця проживання дитини не вирішений. Дитина в силу свого віку має перебувати з матір`ю, за місцем проживання матері дитині забезпечені всі необхідні умови для розвитку та проживання, мати може весь час проводити з дитиною.
Батьки позивача доброзичливо відносяться до своєї онучки, підтримують позивача у спорі з визначення місця проживання дитини.
Посилаючись на вищевикладене, просить визначити місце проживання дитини з матір`ю, де в будинку батьків створені всі умови для проживання дитини та її виховання. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Рокитнянського районного суду Київської області від 17 травня 2019 року позов задоволено, розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , зареєстрований відділом реєстрації актів цивільного стану Новгород-Сіверського міськрайонного управління юстиції у Чернігівській області. 
Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з матір`ю - ОСОБА_1 .
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 704,80 грн.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що тільки матір має найбільш тісний зв`язок із дитиною, може створити затишок для дитини та захистить від агресивного навколишнього середовища, а не чоловік, який постійно знаходиться на роботі та через деякий час одружиться. Позивач не позбавлена батьківських прав, характеризується позитивно, до других пологів мала постійне місце роботи і хоча й залишила дитину чоловікові, яку народила в неповнолітньому віці, її вчинок можливо пояснити її віком на той час та відносинами в сім`ї відповідача.
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено.
Рішення Рокитнянського районного суду Київської області від 17 травня 2019 року скасовано в частині вирішення позовних вимог щодо визначення місця проживання дитини та в цій частині ухвалено нове судове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено.
В іншій частині рішення суду залишено без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що виходячи з рівності прав та обов`язків батька й матері щодо своєї дитини, колегія вказує на право матері на спілкування з дитиною, турботу про неї та забезпечення, проте за відсутності контакту дитини з матір`ю та без відновлення такої комунікації зміна місця проживання дитини не відповідає найкращим інтересам дитини, що не слід розуміти як розлучення дитини з матір`ю.
У висновках суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції убачає емоційний нахил, наявність припущень та відступ від закріплених у законі правил про рівність прав батьків відносно своїх дітей, при цьому обґрунтованих висновків з огляду на наявні у справі докази, рішення суду не містить.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У січні 2020 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року та залишити в силі рішення Рокитнянського районного суду Київської області від 17 травня 2019 року.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції детально з`ясував всі обставини справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення. Скасовуючи рішення суду першої інстанції апеляційний суд дійшов висновку, який не підтверджений жодним доказом, що були досліджені в ході розгляду справи. Абстрактні роздуми та припущення судом, не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції всупереч частини другої статті 161 СК України залишив дитину на проживання з відповідачем, який не має самостійного доходу.  
Відповідач перешкоджає її побаченням з донькою, поштові відправлення з речами та продуктами, які відправляла для доньки, відповідач отримати відмовляється, штучно створюючи таким чином підґрунтя для форсування у дочки думки про відсутність матері взагалі. 
Аналіз доводів касаційної скарги свідчить, що постанова апеляційного суду оскаржується в частині позовних вимог про визначення місця проживання дитини. В іншій частині судове рішення не оскаржується, тому в касаційному порядку не переглядається.
Аргументи учасників справи
У квітні 2020 року ОСОБА_2 подав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року залишити без змін. 
Відзив мотивований тим, що наявність у відповідача роботи та постійних доходів не ставилося позивачем під сумнів протягом всього судового розгляду В матеріалах справи є відомості про місце роботи та про доходи (станом на час розгляду позову). Відповідач працює, має постійний заробіток, постійне місце проживання. Не зловживає алкогольними напоями, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно. З батьків дитини знає лише відповідача, отже прихильна лише до нього. Саме він утримує та піклується про доньку, опікується її здоров`ям. Знаючи дитину та її прихильність до нього, він переконаний, що дитині краще проживати з відповідачем - тобто у звичному для неї, позитивному, стійкому, безпечному та спокійному мікросоціальному середовищі. Натомість не може передати дитину майже незнайомій людині, яка хоча і є біологічною матір`ю, проте до якої дитина не прихильна та взагалі її не знає (знає лише по фотокартках, які він їй показує), яка недбало ставилася до своїх батьківських обов`язків, не брала участі в вихованні та забезпеченні життєдіяльності доньки в будь-який спосіб, тривалий час дитиною взагалі не цікавилася, не брала та не виявляла бажання брати участь в її лікуванні, не вміє діяти в її інтересах, надаючи перевагу власним інтересам. 
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 04 березня 2020 року поновлено ОСОБА_1 строк на касаційне оскарження, відкрито касаційне провадження та витребувано справу з суду першої інстанції. 
У березні 2020 року матеріали цивільної справи № 375/148/18 надійшли до Верховного Суду та 17 березня 2020 року передані судді-доповідачу Дундар І. О.
Відповідно до пункту 2 розділу II«Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року № 460-IX, який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Ухвалою Верховного Суду від 21 січня 2021 року справу призначено до судового розгляду. 
Позиція Верховного Суду
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені у касаційній скарзі, з таких мотивів.
Суди встановили, що  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 10 грудня 2015 року зареєстрували шлюб.
ІНФОРМАЦІЯ_1 у сторін народилась дочка ОСОБА_4 . На час розгляду справи дитина проживає з відповідачем у будинку його батьків в с.Форостовичі Новгород-Сіверського району Чернігівської області.
З червня 2016 року позивач проживає у будинку своїх батьків в АДРЕСА_1 , разом з іншим чоловіком ОСОБА_3 .
Рішенням Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 19 вересня 2016 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 доОСОБА_2 про відібрання дитини та повернення її за попереднім місцем проживання. При вирішенні справи судом установлено, що місцем проживання дитини, яке погоджене обома батьками, є житловий будинок, розташований в АДРЕСА_2 .
ІНФОРМАЦІЯ_4  позивач народила дитину, біологічним батьком якої вказує ОСОБА_3 .
Відповідно до даних Акту обстеження матеріально-побутового стану сім`ї, складеного комісією Служби у справах дітей та сім`ї Рокитнянської районної державної адміністрації Київської області 23 січня 2018 року, в будинку в АДРЕСА_1 , де проживає позивач,є газ, вода, світло. Для малолітньої ОСОБА_4 облаштована окрема кімната, де є всі побутові зручності та дитячі речі. Умови проживання сім`ї задовільні.
Відповідно до даних Акту обстеження матеріально-побутових умов від 19 лютого 2018 року, складеного комісією Виконавчого комітету Троїцької сільської ради Новгород-Сіверського району Чернігівської області, жилий будинок в АДРЕСА_2 , де проживає сім`я відповідача, знаходиться в задовільному стані, кімнати умебльовані в достатній кількості. Сім`я має 3 корови, телицю, коня та птицю.
Згідно з висновком Новгород-Сіверської районної державної адміністрації Чернігівської області як Органу опіки та піклування від 23 серпня 2016 року вбачається, що жоден із батьків не має переваг перед іншим щодо визначення саме з ним місця проживання ОСОБА_4 .
Відповідно до висновку Новгород-Сіверської районної державної адміністрації Чернігівської області як Органу опіки та піклування від 17 серпня 2018 року, складеного на виконання ухвали суду від 01 серпня 2018 року, зважаючи на позитивну характеристику ОСОБА_2 у виконанні своїх батьківських обов`язків та у побуті, прив`язаність до нього дитини, наявність у дитини умов для проживання та розвитку, тривалого часу проживання дитини окремо від матері, визнано доцільним та таким, що відповідатиме інтересам дитини, визначити місце проживання дитини разом з батьком.
Відповідно до інформації Рокитнянської районної державної адміністрації Київської області на виконання ухвали суду від 04 липня 2018 року щодо надання письмового висновку з метою вирішення спору, на засіданні комісії розглянуто питання щодо визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_4 , де заслухано матір ОСОБА_1 , яка пояснила, що дуже любить дочку та хоче, щоб та проживала з нею, чоловік забрав дитину і не дає можливості бачитися з нею. ІНФОРМАЦІЯ_4 в ОСОБА_1 народилась друга дитина. Умови проживання добрі, зауважень з боку медичних працівників немає. Останній раз бачила ОСОБА_4 у вересні 2017 року.
У частині першій статті 161 СК України зазначено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2019 року в справі № 377/128/18 (провадження № 61-44680св18) вказано, що «тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку».
Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).
При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18) зроблено висновок, що «Декларація прав дитини не є міжнародним договором у розумінні Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року та Закону № 1906-IV, а також не містить положень щодо набрання нею чинності. У зв`язку із цим Декларація прав дитини не потребує надання згоди на її обов`язковість Верховною Радою України і не є частиною національного законодавства України. Разом з тим положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей».
У частині першій статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суди встановили, що позивач з червня 2016 року проживає окремо від дитини, яку бачила за цей час декілька раз. 
Позивач перебуває у фактичних шлюбних відносинах з іншим чоловіком ( ОСОБА_3 ), в березні 2018 року народила дитину. Тобто у позивача змінився спосіб життя, в родині матері дитини відбулись значні зміни, що в свою чергу істотно може впливати на адаптацію малолітньої ОСОБА_4 до нового та незнайомого людського оточення.
Натомість оточення відповідача та його родини є близьким дитині, вона звикла до цього оточення та помешкання, в якому проживає, зміна усталеного оточення без попереднього відновлення психологічного зв`язку матері з дитиною може негативно вплинути на дитину.
У контексті першочергового врахування інтересів дитини, які переважають над інтересами батьків, встановивши, що для забезпечення інтересів дитини саме визначення місця проживання дитини із батьком відповідатиме її інтересам, апеляційний суд зробив обґрунтований висновок про відмову в задоволенні позовних вимог про визначення місця проживання дитини.
Як свідчить аналіз оскарженої постанови, суд апеляційної інстанції, з урахуванням статті 89 ЦПК України, надав оцінку зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу. 
В той же час апеляційний суд не звернув уваги на наступне.
У справі, що переглядається, ОСОБА_1 пред`явлено позов до ОСОБА_2 та Органу опіки та піклування Рокитнянської районної державної адміністрації, треті особи: ОСОБА_3 , орган опіки та піклування Новгород-Сіверської державної районної адміністрації Чернігівської області про визначення місця проживання дитини. 
Натомість Орган опіки та піклування Рокитнянської районної державної адміністрації не може бути відповідачем у справі, оскільки спір виник між батьками дитини ( ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ).
Відповідно до статті 51 ЦПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.. Після спливу строків, зазначених у частинах першій та другій цієї статті, суд може залучити до участі у справі співвідповідача або замінює первісного відповідача належним відповідачем виключно у разі, якщо позивач доведе, що не знав та не міг знати до подання позову у справі про підставу залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача. Про залучення співвідповідача чи заміну неналежного відповідача постановляється ухвала. За клопотанням нового відповідача або залученого співвідповідача розгляд справи починається спочатку.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі №  523/9076/16-ц (провадження № 14-61цс18) зроблено висновок, що «пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження».
Тобто, пред`явлення позову до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.
Оскільки позивач пред`явив позов до неналежного відповідача, то висновок суду про відмову у задоволенні позовних вимог до Органу опіки та піклування Рокитнянської районної державної адміністрації у зв`язку із їх недоведеністю та необгрунтованістю є помилковим.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має, зокрема, право змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд (пункт З частини першої статті 409 ЦПК України).
Відповідно до частини четвертої статті 412 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку, що постанова апеляційного суду в частині позовних вимог до ОСОБА_2 постановлена без додержання норм матеріального і процесуального права та зводяться до переоцінки доказів у справі, що відповідно до положень статті 400 ЦПК України знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що постанову апеляційного суду в частині позовних вимог до ОСОБА_2 слід залишити без змін.
В частин позовних вимог до Органу опіки та піклування Рокитнянської районної державної адміністрації суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, але помилився щодо мотивів такої відмови, тому касаційну скаргу слід задовольнити частково, мотивувальну частину оскарженого судового рішення в частині позовних вимог до органу опіки та піклування Рокитнянської районної державної адміністрації слід викласти в редакції цієї постанови. 
Керуючись статтями 400, 410, 412 (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року), 409, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року в частині позовних вимог до органу опіки та піклування Рокитнянської районної державної адміністрації змінити, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Постанову Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                  В. І. Крат
 
Судді:                                                                            І. О. Дундар 
 
                                                                                     Є. В. Краснощоков
 
                                                                                     М. М. Русинчук
 
                                                                                     М. Ю. Тітов