СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" січня 2021 р.                                                                   Справа № 905/1742/19  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В., суддя Хачатрян В.С.

за участю секретаря судового засідання  Міракова Г.А.,

за участі представників:
позивач - Кухтик В.М.;
від відповідача -  Коваль С.Є.;
треті особи не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційні скарги АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (вх.№2902Д/1) та АТ "Укртрансгаз" (вх.№2974Д/1) на рішення Господарського суду Донецької області від 08 вересня 2020 року (повний текст рішення складено 24.09.20, (колегія суддів у складі: головуючий суддя Ніколаєва Л.В., суддя Курило Г.Є., суддя Харакоз К.С.) по справі №905/1742/19

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
до відповідача Комунального виробничого підприємства "Краматорська тепломережа" Краматорської міської ради
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1. Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"; 2. Публічне акціонерне товариство "По газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз"
про зобов`язання повернути безпідставно набуте майно та стягнення 30 914 285,40 грн, 

ВСТАНОВИЛА:

АТ "Укртрансгаз" звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом, в якому просить суд зобов`язати КВП "Краматорська тепломережа" міськради повернути АТ "Укртрансгаз" в натурі безпідставно набуте майно - природний газ в обсязі 4 626,128 тис.куб.м.; стягнути з КВП "Краматорська тепломережа" міськради на користь АТ "Укртрансгаз" 30 914 285,40 грн., що є вартістю безпідставно набутого майна - природного газу в обсязі 4 626,128 тис.куб.м.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 08 вересня 2020 року (повний текст рішення складено 24.09.20, (колегія суддів у складі: головуючий суддя Ніколаєва Л.В., суддя Курило Г.Є., суддя Харакоз К.С.) по справі №905/1742/19 Акціонерному товариству "Укртрансгаз" у задоволенні позову відмовлено. 
АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" не погодилась з мотивувальною частиною рішення, звернулась до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, невідповідність рішення суду обставинам справи, просить змінити рішення Господарського суду Донецької області від 08 вересня 2020 року по справі №905/1742/19, виключивши  з мотивувальної частини оскаржуваного рішення:
на сторінці 5 за змістом абзацу 9:
"Обставини щодо відбору відповідачем природного газу в обсязі 4 626,128 тис. куб. м. підтверджуються звітами про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Донецькоблгаз", між замовниками послуги транспортування за жовтень грудень 2016р.; алокацією (звітом) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Донецькоблгаз", між замовниками послуги транспортування за квітень 2017р.; звітами про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Донецькоблгаз" з ресурсу НАК "Нафтогаз України" за жовтень грудень 2016р.; звітом про поділ фактичного обсягу (об*ему) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Донецькоблгаз" з ресурсу НАК "Нафтогаз України" між: замовниками послуг транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) за квітень 2017р., які складені ПАТ "Донецькоблгаз"; інформаціями про надходження на точках входу та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених на операторів газорозподільних мереж з зазначенням обсягів небалансу за жовтень грудень 2016р., квітень 2017р., які складені АТ"Укртрансгаз".".
сторінці 12 за змістом абзацу 4:
"Наявні у справі звіти про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Донецькоблгаз", між замовниками послуги транспортування за жовтень грудень 2016р.; алокація (звіт) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Донецькоблгаз", між замовниками послуги транспортування за квітень 2017р.; звіти про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Донецькоблгаз" з ресурсу НАК "Нафтогаз України" за жовтень грудень 2016р.; звіт про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Донецькоблгаз" з ресурсу НАК "Нафтогаз України" між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) за квітень 2017р. містять відомості, згідно з якими підтверджений обсяг природного газу (номінація) КВП "Краматорська тепломережа" міськради у жовтні-грудні 2016р., квітні 2017р. становить 0,00 тис. куб. м. за кожним місяцем, а фактичний обсяг спожитого (відібраного) ним природного газу у жовтні 2016р. становить 699,242 тис. куб. м.; у листопаді 2016р. 1 598,042 тис. куб. м.; у грудні 2016р. 2 190,57 тис. куб. м.; у квітні 2017р. 138,274 тис. куб.м. відповідно, що протранспортований АТ "Укртрансгаз", розподілений ПАТ "Донецькоблгаз" та віднесений останнім на постачальника НАК "Нафтогаз України" як обсяги небалансу. Вказані документи складені ПАТ "Донецькоблгаз", як оператором ГРМ, та надані АТ "Укртрансгаз", як оператору ТТС, на виконання приписів гл. 1 та гл. З розд. XII Кодексу ГТС, гл. 2 розд. XII Кодексу ГРМ."
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що  в зв`язку з порушенням відповідачем умов п. 17 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 №758, АТ НАК «Нафтогаз України» не здійснювала постачання природного газу відповідачу у жовтні- грудні 2016, квітні 2017. При цьому, враховуючи положення частини 1 статті 12, частини 2 статті 13 Закону України «Про ринок природного газу», пункту 1 розділу ІІ  Пункт 1 розділу 2 Правил постачання природного газу, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2496 від 30.09.2015, обов`язковою передумовою поставки природного газу споживачу є наявність укладеного з постачальником договору та виділення номінацій (підтвердженого обсягу газу на відповідний період). Споживання газу поза межами договору є грубим порушенням вимог чинного законодавства.
Також стверджує, що спожитий відповідачем за спірний період газ не належав АТ НАК ""Нафтогаз України" та був спожитий поза межами дії договорів постачання природного газу, укладеними між АТ НАК ""Нафтогаз України" та відповідачем (договори від 20.09.2016 №4645/1617-ТЕ-6,  від 28.09.2016 №4698/1617-РО-6, від 09.11.2016 №4905/1617-БО-6), оскільки АТ НАК "Нафтогаз України"  не подавала оператору газотранспортної системи номінацій щодо відповідача у спірний період, тим самим не підтверджувала постачання газу та не розпоряджалась своїм майном як його власник.  При цьому звертає увагу на те, що, враховуючи положення статті 1, частини 1 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», єдиним первинним документом, який може підтвердити факт здійснення господарської операції отримання природного газу може бути акт приймання-передачі природного газу, який має бути складений між відповідачем та АТ НАК "Нафтогаз України".
Проте,  такий акт підписано не було, отже факт передачі товару не відбувся.
Крім цього, зауважує, що, враховуючи положення статті 1, частини 2 статті 22, частини 1 статті 32, Закону України Про ринок природного газу, пункту 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу газотранспортної системи, кожен споживач отримує природний газ лише в обсязі, передбаченому заявкою на транспортування. У газотранспортній системі відсутні обсяги природного газу, що не мають власника та цільового призначення. Для транспортування природного газу відповідним споживачам НАК «Нафтогаз таїни» замовляє послугу транспортування лише в обсягах, передбачених повідними договорами постачання природного газу. За відсутності заявки на траспортування у відповідний період в газотранспортній системі відсутній природний газ,  власником якого є НАК «Нафтогаз України». При цьому HAK «Нафтогаз України» не замовляло послуг транспортування у жовтні-грудні 2016, квітні 2017. Тобто, в газотранспортній системі у спірний період фізично був відсутній газ НАК «Нафтогаз України», який міг би спожити відповідач.
Отже, враховуючи, що у спірний період жодним постачальником природного газу не було подано до газотранспортної системи природний газ для потреб Відповідача, 4 626,128 тис.куб.м. природного газу було відібрано з ресурсів АТ «Укртрансгаз», що були придбані ним та подані до газотранспортної системи. Факт закупівлі природного газу АТ «Укртрансгаз» для виробничо-технологічних потреб, власних потреб та послуг балансування підтверджено заданими з позовною заявою матеріалами. Проте, господарським судом першої інстанції зазначені обставини не були досліджені належним чином і ним не було надано відповідної правової оцінки, що спричинило  необґрунтовані висновки місцевого господарського суду, які викладені на сторінці 5 в абзаці 9 та на сторінці 12 в абзаці 4.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою та призначено справу до розгляду на 04.01.2021 о 12:00 год.
АТ "Укртрансгаз" також подало апеляційну скаргу, в якій просить визнати поважними причини пропуску процесуального строку та поновити строк на апеляційне оскарження. Скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 08.09.2020 у справі № 905/1742/19 та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. 
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що  КВП «Краматорська тепломережа», не маючи номінації (підтвердженої кількості газу, зарезервованої в газотранспортній системі для споживання визначеним суб`єктом), здійснило отримання товару в кількості 4 626,128 тис.куб.м. природного газу вартістю 61 828 570,80 грн., поряд з цим AT «Укртрансгаз», яке в силу закону (ч. 5 ст.1 розд. І та ч.З ст.1 розд. V Кодексу ГТС; ст. 22 Закону України «Про ринок природного газу») виконує вимогу балансування газотранспортної мережі (поповнення її природним газом задля забезпечення нормативного тиску в мережі), втратило активів на суму вартості природного газу, який був поміщений у газотранспортну мережу для компенсації втрат, які виникли внаслідок споживання газу відповідачем. 

При цьому, звертає увагу на те, що, враховуючи вимоги  пункту 17 Положення  про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) , затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 №758 (далі Положення №758), а також Положення  про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 №187 (далі Положення №187) необхідними умовами для постачання АТ НАК «Нафтогаз України»  природного газу виробнику теплової енергії здійснюється виключно за наявності таких умов: 1) укладення з АТ НАК «Нафтогаз України»  договору постачання природного газу; 2) отримання на його підставі відповідних номінацій; 3) підписання акту приймання-передачі  природного газу. Проте, зазначений юридичний склад у спірних правовідносинах відсутній, що виключає кваліфікацію підстав виникнення зобов`язань як договірних. 
За таких умов, на думку позивача, зобов`язання зі споживання відповідачем природного газу без номінації та без оформлення актів приймання-передання є кондикційним, а кредитором у такому зобов`язанні виступає учасник обороту, який за власний рахунок здійснив балансування газотранспортної системи (придбав додаткову кількість газу і помістив його у систему задля забезпечення нормативного тиску). Отже, за висновком позивача, в даному випадку підлягають застосуванню положення статті 1212 Цивільного кодексу України.
Окрім цього, стверджує, що є передчасним висновок місцевого господарського суду  про те, що обраний АТ «Укртрансгаз» спосіб захисту не відповідає змісту права оператора ГТС, а відтак є безумовною підставою для відмови у позові, та є таким, що не відповідає завданням та основним засадам господарського судочинства. Встановивши наявність правовідносин, що регулюються нормами спеціального законодавства, судом не з`ясовано питання можливості захисту порушеного права у обраний Позивачем спосіб та питання вірогідності ефективного поновлення порушеного права у таких спосіб.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ «Укртрансгаз» та призначено справу до розгляду на 04.01.2021 о 12:00 год.
Представник позивача в судовому засіданні 04.01.2021 підтримав свою апеляційну скаргу.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу (вх.№12221 від 08.12.2020) проти її доводів заперечує, вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, просить суд залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Свої заперечення обґрунтовує тим, що у тих випадках, коли спеціальна норма закону установила інший, ніж визначений статтею 16 Цивільного кодексу України спосіб захисту, застосовується спосіб захисту, встановлений спеціальною нормою. Одночасно можуть застосовуватися положення статті 16 Цивільного кодексу України і положення спеціальної норми щодо способу захисту у випадку, коли ці способи тотожні й на них поширюється дія Цивільного кодексу України. Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні цивільні правовідносини. З огляду на спеціальне законодавство у сфері газопостачання, яке встановлює певний механізм регулювання відносин на ринку природного газу, при виникненні різниці в поданих та відібраних обсягах газу оператор ГТС здійснює захист свого права у спосіб комерційного балансування шляхом надання послуги балансування на відповідний обсяг газу та стягнення її вартості з особи, на яку здійснено алокацію обсягу природного газу (оператор ГРМ або постачальник). При цьому, вартість послуги балансування враховує в т.ч. і ціну природного газу, закупівлю якого здійснено оператором ГТС для надання такої послуги.
Звертає увагу на те, що наявні в матеріалах справи докази свідчать про вчинення AT «Укртрансгаз» дій, направлених на врегулювання небалансу природного газу шляхом закупівлі природного газу для виконання функції оператора ГТС щодо балансування газотранспортної системи, який (небаланс природного газу) визначений останнім за процедурою алокації та віднесений на ПАТ «Донецькоблгаз», як оператора ГРМ, у зв`язку із відбором відповідачем у жовтні - грудні 2016 р., квітні 2017 р. природного газу без підтверджених номінацій. Тому, у даному конкретному випадку, захист майнових інтересів позивача, як оператора ГТС, має здійснюватися в межах правовідносин з надання послуг балансування в порядку, встановленому Кодексом ГТС та договором про транспортування природного газу, укладеним між Позивачем та ПАТ «Донецькоблгаз». Такий захист майнових інтересів на даний час вже здійснюється позивачем в рамках справи № 905/1140/18 за позовом AT «Укртрансгаз» до ПАТ «Донецькоблгаз» за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача НАК «Нафтогаз України» та третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача в т.ч. КВП «Краматорська тепломережа» Краматорської міської ради про стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу та пені, 3% річних, інфляційних втрат.
Представники третіх осіб у судове засідання не з`явились, хоча належним чином повідомлялись про дату, час та місце його проведення, про що свідчать наявні в матеріалах справи поштові повідомлення №61022 53705344  та № 61022 53705336   про вручення їм копій ухвали, якою було призначено розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.
Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України  неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Відповідно до частини дванадцятої статті 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників в судове засідання 04.01.2021 судом обов`язковою не визнавалась, у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційні скарги позивача та третьої особи - АТ НАК "Нафтогаз України" в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами за відсутністю представників третіх осіб.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційних скаргах і відзивах доводи, заслухавши представників позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу у межах доводів та вимог апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів зазначає про таке.
Як свідчать матеріали справи та було правильно встановлено господарським судом першої інстанції,  10.12.2015р. між ПАТ "Укртрансгаз" (на даний час  АТ "Укртрансгаз") (газотранспортне підприємство, позивач) та КВП "Краматорська тепломережа" міськради (замовник, відповідач) укладено договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами №10-Крм., за умовами якого газотранспортне підприємство зобов`язується надати замовнику послуги з транспортування магістральними трубопроводами природного газу замовника від пунктів приймання - передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення - газорозподільних станцій (далі ГРС), а замовник зобов`язується внести плату за надані послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами в розмірі, у строки та порядку, передбачені умовами договору (п. 1.1 договору).
Договором узгоджено плановий обсяг транспортування природного газу замовника на 2016 - 2017рр. (п. 1.2 договору з урахуванням додаткової угоди № 1 від 03.01.2017р. до договору).
Цей договір набирає чинності з моменту підписання та розповсюджує свою дію на відносини, що склались між сторонами з 01.01.2016р., договір укладається на строк до 31.12.2017р. (з урахуванням додаткової угоди № 1 від 03.01.2017р. до договору). Договір вважається продовженим на кожний наступний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії  договору жодною із  сторін не буде заявлено про припинення  його дії або перегляд його умов (п. 11.1 договору).
Угодою №6 від 03.05.2019р. договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами №10-Крм від 10.12.2015р. розірвано з 01.05.2019р. за згодою сторін.
01.01.2016р. між ПАТ "Донецькоблгаз" (оператор ГРМ, третя особа 2) та КВП "Краматорська тепломережа" міськради (споживач, відповідач) укладено договір на розподіл природного газу №06-13Т шляхом підписання останнім заяви - приєднання до умов цього договору.
За цим договором оператор ГРМ зобов`язується надати замовнику послугу з розподілу природного газу, а споживач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором (п. 2.1 договору).
Цей договір укладається на невизначений строк (п. 12.1 договору), а згідно додатковою угодою № 2 до договору встановлено термін дії договору з 01.01.2017р. по 31.12.2017р.
У жовтні - грудні 2016р., квітні 2017р. третьою особою 2  надано, а відповідачем прийнято послуги з транспортування природного газу  розподільними трубопроводами в обсягах 699,242 тис. куб. м., 1 598,042 тис. куб. м., 2 190,570 тис. куб. м., 138,274 тис. куб. м. відповідно, про що свідчать відповідні акти від 31.10.2016р., 30.11.2016р., 31.12.2016р., 30.04.2017р., підписані сторонами цього договору.
20.09.2016р., 28.09.2016р., 09.11.2016р. між ПАТ "НАК "Нафтогаз України" (на т.ч. АТ "НАК "Нафтогаз України"/НАК "Нафтогаз") (постачальник, третя особа 1) та КВП "Краматорська тепломережа" міськради (споживач, відповідач) укладені договори постачання природного газу №4645/1617-ТЕ-6, №4698/1617-РО-6, №4905/1617-БО-6 відповідно.
За цими договорами постачальник зобов`язується поставити споживачеві у 2016-2017 роках природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього договору (п. 1.1 договорів).
Природний газ, що постачається за цими договорами, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, для виробництва теплової енергії для релігійних організацій, для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями (п. 1.2 договорів).
Цими договорами узгоджено планові обсяги постачання газу з 01.10.2016р. по 30.09.2017р. (перші два договори), з 01.11.2016р. по 30.09.2017р. (третій договір) (п. 2.1 договорів (з урахуванням додаткових угод №№2,4 від 31.03.2017р. до договорів).
Договорами визначено в т.ч. порядок та умови передачі газу щодо оформлення споживачем заявок на плановані обсяги використання газу, підтвердження постачальником номінацій, складання актів приймання - передачі природного газу, порядок та умови проведення розрахунків, зокрема, щодо сплати постачальником оператору газотранспортної системи вартості послуги балансування у випадку встановлення негативного небалансу та відшкодування споживачем постачальнику таких витрат (розд. 3, 6 договорів).
Договори набирають чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін, за їх наявності, і діють в частині реалізації природного газу з 01.10.2016р. до 30.09.2017р. (включно) (перші два договори), з 01.11.2016р. по 30.09.2017р. (включно) (третій договір), а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (з урахуванням додаткових угод №№2,4 від 31.03.2017р. до договорів).
Акти приймання - передачі природного газу за жовтень 2016р. на обсяг газу 699,242 тис. куб. м., за листопад 2016р. на обсяг газу 1 598,042 тис. куб. м., за грудень 2016р. на обсяг газу 2 190,57 тис. куб. м., за квітень 2017р. на обсяг газу 138,274 тис. куб. м. сторонами цих договорів не підписані.
При цьому, вказані акти приймання - передачі природного газу були надіслані відповідачем на адресу третьої особи 1, але остання їх повернула без підписання з посиланням на наявність заборгованості відповідача за спожитий у минулі періоди природний газ, низький рівень розрахунків за всіма договорами, відсутність графіку погашення заборгованості, не підтвердження третьою особою 1 планових обсягів (не надання номінацій) природного газу та на нездійснення нею постачання природного газу у вказані періоди, про що свідчать відповідні листи третьої особи 1 № 26-8318/1.2-16 від 21.11.2016р., № 26-8994/1.2-16 від 15.12.2016р., № 26-315/1.2-17 від 17.01.2017р., № 26-4148/1.8-17 від 15.05.2017р.
30.05.2016р. та 30.04.2017р. між ПАТ "НАК "Нафтогаз України" (на т.ч. АТ "НАК "Нафтогаз України"/НАК "Нафтогаз") (продавець, третя особа 1) та ПАТ "Укртрансгаз" (на т.ч. АТ "Укртрансгаз") (покупець, позивач) укладені договори про закупівлю природного газу №1605001357-ВТВ, №1704000321-ВТВ, №1704000324-ВТВ, №1704000325-ВТВ.
Продавець зобов`язується передати у власність покупця у травні-грудні 2016 року, квітні - грудні 2017 року природний газ/газове паливо (природний газ для забезпечення виробничо - технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування (далі газ), а покупець зобов`язується прийняти та оплатити газ на умовах договору (розд. 1 цих договорів). 
Приймання-передача газу, переданого продавцем покупцеві у відповідному місяці продажу, оформлюється актом приймання-передачі газу (п.п. 3.2, 3.3 договорів).
Ці договори набирають чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діють в частині поставки газу до 31.12.2016р. та 31.12.2017р. включно, а в частині розрахунків до їх повного здійснення (п. 11.1 договорів).
У жовтні - грудні 2016р., квітні 2017р. третя особа 1 поставила, а позивач прийняв імпортований природний газ за кодом згідно УКТ ЗЕД 2711 21 00 00, ввезений на митну територію України ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України, для забезпечення виробничо - технологічних потреб, власних потреб та для забезпечення балансування: за договором №1605001357-ВТВ від 30.05.2016р. в обсязі 331 321,167 тис. куб. м. (жовтень 2016р.); в обсязі 398 600,253 тис. куб. м. (листопад 2016р.); в обсязі 345 000 тис. куб. м. (грудень 2016р.); за договором №1704000321-ВТВ від 30.04.2017р. в обсязі 218 000 тис. куб. м. (квітень 2017р.); за договором №1704000324-ВТВ від 30.04.2017р. в обсязі 20 000 тис. куб. м. (квітень 2017р.); за договором №1704000325 -ВТВ від 30.04.2017р. в обсязі 20 000 тис. куб. м. (квітень 2017р.), про що свідчать акти приймання - передачі природного газу від 31.10.2016р., від 30.11.2016р., від 31.12.2016р., від 30.04.2017р., підписані сторонами цих договорів.
Позивач посилається на те, що у жовтні - грудні 2016р., квітні 2017р. жодним постачальником не було подано до газотранспортної системи жодного обсягу природного газу (не підтверджено обсяг газу) для відповідача, але останнім здійснено відбір природного газу в обсязі 4 626,128 тис. куб. м. Відбір такого обсягу природного газу здійснений відповідачем з обсягів природного газу позивача, що були придбані ним за результатами проведення публічних закупівель за вищевказаними договорами про закупівлю природного газу та подані до газотранспортної системи на виконання функцій оператора ГТС, що підтверджується довідкою про списання газу на балансування за період 01.01.2016р. - 30.06.2018р. за підписом головного бухгалтера АТ "Укртрансгаз".
Обставини щодо відбору відповідачем природного газу в обсязі 4 626,128 тис. куб. м. підтверджуються звітами про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Донецькоблгаз", між замовниками послуги транспортування за жовтень - грудень 2016р.; алокацією (звітом) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Донецькоблгаз", між замовниками послуги транспортування за квітень 2017р.; звітами про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Донецькоблгаз" з ресурсу НАК "Нафтогаз України" за жовтень - грудень 2016р.; звітом про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Донецькоблгаз" з ресурсу НАК "Нафтогаз України" між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) за квітень 2017р., які складені ПАТ "Донецькоблгаз"; інформаціями про надходження на точках входу та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених на операторів газорозподільних мереж з зазначенням обсягів небалансу за жовтень - грудень 2016р., квітень 2017р., які складені АТ "Укртрансгаз".
Крім того, 01.08.2016р. між АТ "Укртрансгаз" (оператор, позивач) та ПАТ "Донецькоблгаз" (замовник, третя особа 2) укладено договір транспортування природного газу №1512000703, за умовами якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг (п. 2.1 договору).
Оператором може бути надана замовнику в т.ч. послуга балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування) (п. 2.3 договору).
Договором визначено обов`язок замовника щодо вчасного врегулювання небалансів та сплати вартості послуг балансування у разі їх не врегулювання замовником. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: В балансування = БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу, Qбг - обсяг негативного місячного небалансу замовник послуг транспортування, К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (п.п. 4.1, 9.1, 9.2 договору).
Цей договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016р., умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015р. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 17.1 договору). 
Також, судом встановлено, що в провадженні господарського суду Донецької області перебуває справа №905/1140/18 за позовом АТ "Укртрансгаз" до ПАТ "Донецькоблгаз" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача НАК "Нафтогаз України" та третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача в т.ч. КВП "Краматорська тепломережа" міськради про стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу та пені, 3% річних, інфляційних втрат у загальному розмірі 2 032 739 822,35 грн.
Підставою позовних вимог у даній справі є неналежне виконання ПАТ "Донецькоблгаз" зобов`язань в частині оплати послуг балансування обсягів природного газу, наданих АТ "Укртрансгаз" за договором транспортування природного газу №15120000703 від 01.08.2016р. та Кодексом ГТС. 
При цьому, за обставинами справи №905/1140/18 небаланс природного газу, який врегульовано АТ "Укртрансгаз" шляхом надання послуг балансування, виник, зокрема, внаслідок того, що в жовтні-грудні 2016р., квітні 2017р. КВП "Краматорська тепломережа" міськради спожито природний газ у загальному обсязі 4 626,128 тис. куб. м. без підтверджених номінацій НАК "Нафтогаз України".
На даний час у справі №905/1140/18 проводиться судова економічна експертиза, призначена господарським судом Донецької області на підставі ухвали суду від 10.09.2018р.
Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач в обґрунтування позову посилається на те, що відповідач, не зважаючи на відсутність в нього постачальника природного газу та жодних підстав для його відбору, а також без оформлення жодних договірних відносин з позивачем здійснив за період з жовтня по грудень 2016 року, та у квітні 2017 року відбір  4626,128 тис. куб. природного газу . При цьому. оскільки відповідачу у дані періоди не було подано до газотранспортної системи жодного обсягу природного газу жодним постачальником, то відбір зазначеного газу було здійснено  з обсягу природного газу позивача, що був придбаний останнім за результатами  проведення публічних закупівель та подані до газотранспортної системи на виконання  функцій оператора ГТС. Отже, за висновком позивача, відповідач  у жовтні-грудні 2016, квітні 2017 набув 4626,128 тис. куб. природного газу, якій належить  позивачеві, без жодної правової підстави, у зв`язку з чим в силу статей 1212 та 1213 Цивільного кодексу України зобов`язаний повернути набуте майно  в натурі позивачеві, а за відсутності у відповідача зазначеного майна - сплатити позивачу його вартість, яка визначена, із ціни 6 682,54 грн. з ПДВ, що сформувалася протягом газового місяця липня 2019 та розміщена на офіційному сайті АТ "Укртрансгаз".
Місцевий господарський суд, відмовляючи в позові, виходив з того, що :
-  захист майнових інтересів позивача, як оператора ГТС, має здійснюватися в межах правовідносин з надання послуг балансування в порядку, встановленому Кодексом ГТС та договором про транспортування природного газу, укладеним між АТ "Укртрансгаз" та ПАТ "Донецькоблгаз".
-  такий захист майнових інтересів на даний час вже здійснюється позивачем в межах справи №905/1140/18 за позовом АТ "Укртрансгаз" до ПАТ "Донецькоблгаз" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача НАК "Нафтогаз України" та третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача в т.ч. КВП "Краматорська тепломережа" міськради про стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу та пені, 3% річних, інфляційних втрат. 
- позивачем неправильно надано кваліфікацію спірним правовідносинам, та з огляду на спеціальне законодавство у сфері газопостачання, яким врегульовано такі правовідносини, положення гл. 83 ЦК України, зокрема, ст. ст. 1212, 1213 ЦК України щодо безпідставного набуття, збереження майна, на які посилається позивач, застосуванню не підлягають. За таких обставин, обраний АТ "Укртрансгаз" спосіб захисту не відповідає змісту права оператора ГТС, яке він вважає порушеним, а також характеру та наслідкам такого порушення з боку КВП "Краматорська тепломережа" міськради, що є підставою для відмови у задоволенні позову.
Зважаючи на наведене, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність достатніх правових підстав для задоволення позову.
Колегія суддів погоджується із таким висновком місцевого господарського суду, зважаючи на таке.
За змістом ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання або оспорювання.
Перелік способів захисту, зазначений в ч. 2 ст. 16 ЦК України, не є вичерпним, та суду надано право захистити цивільне право або інтерес особи іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (ч.3 ст. 16 ЦК України).
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб (така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.12.2019р. у справі № 910/1997/18).
Якщо спеціальні норми права визначають конкретні заходи з урахуванням специфіки порушеного права та характеру правопорушення, особа вправі скористатися такими способами захисту. Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.
У тих випадках, коли спеціальна норма закону установила інший, ніж визначений ст. 16 ЦК України спосіб захисту, застосовується спосіб захисту, встановлений спеціальною нормою. Одночасно можуть застосовуватися положення ст. 16 ЦК України і положення спеціальної норми щодо способу захисту у випадку, коли ці способи тотожні й на них поширюється дія ЦК України.
Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні цивільні правовідносини. 
Як правильно зазначив господарський суд першої інстанції, враховуюяи  правову природу спірних правовідносин та суб`єктний склад їх учасників, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням приписів Закону "Про ринок природного газу" №329-VIII від 09.04.2015р., Кодексу газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2493 від 30.09.2015р., та Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015р., які набрали чинності 27.11.2015р. (зі змінами та доповненнями).
Закону України "Про ринок природного газу" визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу.
За ст. 1 цього Закону оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників);
- оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників);
- постачальник природного газу (далі - постачальник) - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу;
- ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG;
- споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини;
- суб`єкт ринку природного газу - оператор газотранспортної системи, оператор газорозподільної системи, оператор газосховища, оператор установки LNG, замовник, оптовий продавець, оптовий покупець, постачальник, споживач.
АТ "Укртрансгаз" (позивач) утворено на виконання постанови КМУ від 24.07.1998р. №1173 "Про розмежування функцій з видобування, транспортування, зберігання і реалізації природного газу", та є оператором газотранспортної системи (оператор ГТС), який на підставі ліцензії серії АЕ №194511 від 11.03.2013р. у спірний період здійснював діяльність з транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ трубопроводами.
АТ "Укртрансгаз", як оператор ГТС, відповідно до приписів ч. 1 ст. 20 ЗУ "Про ринок природного газу" на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію, газотранспортної системи з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу.
Згідно з ч. ч. 1, 2, 7 ст. 22 Закону України "Про ринок природного газу" права та обов`язки оператора газотранспортної системи визначаються цим Законом, кодексом газотранспортної системи, іншими нормативно-правовими актами, а також договором транспортування природного газу. З метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, оператор газотранспортної системи зобов`язаний: здійснювати балансування та функції оперативно - диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб. Оператор газотранспортної системи придбаває енергоресурси, необхідні для здійснення своєї господарської діяльності, у недискримінаційний і прозорий спосіб та на ринкових умовах.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 ЗУ "Про ринок природного газу" оператор газотранспортної системи є юридичною особою, яка не є складовою вертикально інтегрованої організації і здійснює свою господарську діяльність незалежно від діяльності з видобутку, розподілу, постачання природного газу, діяльності оптових продавців. Оператор газотранспортної системи не може провадити діяльність з видобутку, розподілу або постачання природного газу.
У п. 5 гл. 1 розд.1 Кодексу ГТС (у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), який є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України, надано наступні визначення термінів:
- алокація - підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу ХІІ цього Кодексу;
- балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування;
- комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації;
- небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації;
- несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу;
- номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);
- фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу.
Правовідносини між оператором газотранспортної системи та оператором установки LNG/оператором газосховища/газовидобувним підприємством/оператором газорозподільної системи/прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування газотранспортної системи, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2497 (п. 2 гл. 1 розд. IV Кодексу ГТС).
Пунктом 1 гл. 1 розд. VIII Кодексу ГТС визначено, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.
За приписами п.10. гл. 3 розд. ХІІ Кодексу ГТС алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/реномінації, крім випадків, передбачених нижче. У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи. У разі письмової вимоги замовника послуг транспортування, що є постачальником, або оператора газотранспортної системи до оператора газорозподільної системи про припинення розподілу газу споживачу замовника, яка подається в установленому законодавством порядку, оператор газорозподільної системи після строку, установленого законодавством на припинення розподілу природного газу такому споживачу, здійснює алокацію із зазначенням, що фактичні обсяги природного газу є обсягами оператора газорозподільної системи.
За умовами п.1, п.2 розділу XIIІ Кодексу ГТС замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій. Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.
Згідно з п.1 гл.2 р.ХІ Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване відновлення газоспоживання; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Відповідно до п.10 гл.3 р.XII Кодексу ГТС у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи.
У гл. 1 розд. XIV Кодексу ГТС визначено, що замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення. 
При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.
Згідно з п.7 гл.3 р. XIV Кодексу ГТС місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок, зокрема, таких заходів: при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування.
Положення гл. 4 розд. XIV Кодексу ГТС передбачають, що розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу. Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів. У разі невиконання замовниками положень пункту 4 цієї глави неврегульовані обсяги небалансу, які виникли у замовника послуг транспортування (постачальника) у віртуальних точках виходу до газорозподільної системи, вважаються обсягами небалансу відповідного оператора газорозподільної системи. Положення цього пункту не стосуються замовників послуг транспортування (постачальника), які поставляють виробникам теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії для релігійних організацій та надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.
Відповідно до п. 4 гл. 5 розд. VІ Кодексу ГРМ якщо за підсумками місяця фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу за споживачем (побутовими споживачами), буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, його (їх) постачальник має врегулювати об`єми небалансу (дефіцит) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС. У разі якщо після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, залишиться неврегульований небаланс (фактичний об`єм/обсяг споживання природного газу по об`єкту споживача буде перевищувати об`єм/обсяг, фактично поставлений його постачальником/постачальниками за даними Оператора ГТС протягом зазначеного періоду), який буде віднесений на небаланс Оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати Оператору ГРМ його вартість (об`єм/обсяг), що розраховується за формулою В = (Vф - Vп) х Ц х К. При цьому, якщо неврегульований небаланс станеться внаслідок відсутності у споживача підтвердженого обсягу природного газу на розрахунковий період, або внаслідок відмови в доступі до об`єкта споживача для здійснення Оператором ГРМ припинення розподілу природного газу, або внаслідок невиконання споживачем письмової вимоги Оператора ГРМ самостійно припинити (обмежити) споживання природного газу, коефіцієнт компенсації має становити 2.
Отже, з огляду на спеціальне законодавство у сфері газопостачання, яке встановлює певний механізм регулювання відносин на ринку природного газу, при виникненні різниці в поданих та відібраних обсягах газу оператор ГТС здійснює захист свого права у спосіб комерційного балансування шляхом надання послуги балансування на відповідний обсяг газу та стягнення її вартості з особи, на яку здійснено алокацію обсягу природного газу (оператор ГРМ або постачальник). При цьому, вартість послуги балансування враховує в т.ч. і ціну природного газу, закупівлю якого здійснено оператором ГТС для надання такої послуги.
Наявні у справі звіти про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Донецькоблгаз", між замовниками послуги транспортування за жовтень - грудень 2016р.; алокація (звіт) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Донецькоблгаз", між замовниками послуги транспортування за квітень 2017р.; звіти про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Донецькоблгаз" з ресурсу НАК "Нафтогаз України" за жовтень - грудень 2016р.; звіт про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Донецькоблгаз" з ресурсу НАК "Нафтогаз України" між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) за квітень 2017р. містять відомості, згідно з якими підтверджений обсяг природного газу (номінація) КВП "Краматорська тепломережа" міськради у жовтні-грудні 2016р., квітні 2017р. становить 0,00 тис. куб. м. за кожним місяцем, а фактичний обсяг спожитого (відібраного) ним природного газу  у жовтні 2016р. становить 699,242 тис. куб. м.; у листопаді 2016р. - 1 598,042 тис. куб. м.; у грудні 2016р. - 2     190,57 тис. куб. м.; у квітні 2017р. - 138,274 тис. куб.м. відповідно, що протранспортований АТ "Укртрансгаз", розподілений ПАТ "Донецькоблгаз" та віднесений останнім на постачальника НАК "Нафтогаз України" як обсяги небалансу. Вказані документи складені ПАТ "Донецькоблгаз", як оператором ГРМ, та надані АТ "Укртрансгаз", як оператору ГТС, на виконання приписів гл. 1 та гл. 3 розд. ХІІ Кодексу ГТС, гл. 2 розд. ХІІ Кодексу ГРМ.
Інформації про надходження на точках входу та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених на операторів газорозподільних мереж з зазначенням обсягів небалансу за жовтень - грудень 2016р., квітень 2017р., які складені АТ "Укртрансгаз", як оператором ГТС, свідчать про віднесення останнім вказаних обсягів газу, як таких, що спожиті (відібрані) споживачем КВП "Краматорська тепломережа" міськради без підтверджених номінацій, на небаланс ПАТ "Донецькоблгаз", як оператора ГРМ.
Договори про закупівлю природного газу №1605001357-ВТВ від 30.05.2016р., №1704000321-ВТВ, №1704000324-ВТВ, №1704000325-ВТВ від 30.04.2017р., які укладені між НАК "Нафтогаз" та АТ "Укртрансгаз", та акти приймання - передачі природного газу до них, довідка про списання газу на балансування за період 01.01.2016р. - 30.06.2018р. за підписом головного бухгалтера АТ "Укртрансгаз" свідчать про купівлю АТ "Укртрансгаз" природного газу та подання його до газотранспортної системи на виконання функцій оператора ГТС для здійснення балансування системи.  
Матеріали справи свідчать про вчинення АТ "Укртрансгаз" дій, направлених на врегулювання небалансу природного газу шляхом закупівлі природного газу для виконання функції оператора ГТС щодо балансування газотранспортної системи, який (небаланс природного газу) визначений останнім за процедурою алокації та віднесений на ПАТ "Донецькоблгаз", як оператора ГРМ, у зв`язку із відбором КВП "Краматорська тепломережа" міськради у жовтні-грудні 2016р., квітні 2017р. природного газу без підтверджених номінацій. 
Отже, у даному конкретному випадку захист майнових інтересів позивача, як оператора ГТС, має здійснюватися в межах правовідносин з надання послуг балансування в порядку, встановленому Кодексом ГТС та договором про транспортування природного газу, укладеним між АТ "Укртрансгаз" та ПАТ "Донецькоблгаз".
При цьому, як правильно встановив місцевий господарський суд, такий захист майнових інтересів на даний час вже здійснюється позивачем в межах справи №905/1140/18 за позовом АТ "Укртрансгаз" до ПАТ "Донецькоблгаз" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача НАК "Нафтогаз України" та третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача в т.ч. КВП "Краматорська тепломережа" міськради про стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу та пені, 3% річних, інфляційних втрат.
Отже колегія суддів погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що позивачем неправильно надано кваліфікацію спірним правовідносинам, та з огляду на спеціальне законодавство у сфері газопостачання, яким врегульовано такі правовідносини, положення гл. 83 ЦК України, зокрема, ст. ст. 1212, 1213 ЦК України щодо безпідставного набуття, збереження майна, на які посилається позивач, застосуванню не підлягають.
Враховуючи викладене,  обраний АТ "Укртрансгаз" спосіб захисту не відповідає змісту права оператора ГТС, яке він вважає порушеним, а також характеру та наслідкам такого порушення з боку КВП "Краматорська тепломережа" міськради, що є підставою для відмови у задоволенні позову.
Отже, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність достатніх правових підстав для задоволення позову.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність  підстав для задоволення апеляційних скарг та про наявність підстав для залишення без змін рішення господарського суду першої інстанції.
Оскільки апеляційна скарга позивача та третьої особи - АТ НАК "Нафтогаз України" не підлягають задоволенню, то, з урахуванням  положень статті 129 ГПК України, здійснені  ними судові витрати за апеляційними скаргами відшкодуванню не підлягають.
Враховуючи викладене та керуючись  статтями 129, статтею 269, пунктом  1 статті 275, Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу АТ "Укртрансгаз" залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Донецької області від 08 вересня 2020 року по справі №905/1742/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 11.01.2021 року.

Головуючий суддя                                                                     Ільїн О.В.  

Суддя                                                                                            Россолов В.В.

Суддя                                                                                            Хачатрян В.С.